août 2011 – Droit.tv

Délégation et retrait de l’autorité parentale

L’article 371-1 du code civil définit ce qu’est l’autorité parentale : « un ensemble de droits et devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant».

Avant 1970, on appliquait la règle de la puissance paternelle, mais depuis les deux parents sont égaux et détiennent ensembles l’autorité parentale jusqu’à la majorité de leur enfant.

Mais ce qui nous intéresse c’est la différence entre la délégation et le retrait de l’autorité parentale.

En principe on ne peut renoncer à l’autorité parentale, on ne peut pas la céder, c’est ce que l’article 376 du code civil prévoit : « aucune renonciation, aucune cession portant sur l’autorité parentale , ne peut avoir d’effet, si ce n’est en vertu d’un jugement», seulement un jugement peut permettre une délégation de l’autorité parentale.

Mais que signifie la délégation de l’autorité parentale? La délégation veut dire un transfert , c’est-à-dire que la décision de justice va transférer l’autorité parentale à quelqu’un d’autre.

Généralement il existe deux cas de délégation, la première est une délégation volontaire régit par l’alinéa premier de l’article 377 du code civil. Les deux ou l’un des parents peuvent demander une délégation «totale ou partielle» de l’autorité parentale «lorsque les circonstances l’exigent» en saisissant le juge aux affaires familiales et peuvent choisir la personne à qui ils veulent déléguer l’autorité parentale il s’agira soit «d’un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, établissement agrée pour le recueil des enfants ou service départemental de l’aide sociale à l’enfance».

Le deuxième cas de délégation de l’autorité parentale est une délégation demandée par «un particulier ou le service départemental de l’aide sociale à l’enfance qui a recueilli l’enfant» au juge, ils peuvent demander la délégation que si les parents ne portent aucun intérêt à l’enfant , «en cas de désintérêt manifeste», c’est-à-dire que les enfants se trouvent dans des situations ou il est clair que les parents ne s’occupent pas d’eux et ne font pas leur devoir de parents d’où le terme « désintérêt manifeste» évoqué par l’alinéa 2 de l’article 377 du code civil.

Il ne faut pas oublier qu’en matière de délégation de l’autorité parentale c’est le juge aux affaires familiales qui est compétent d’après l’article 377-1 du code civil.

La délégation de l’autorité parentale ne prive pas les parents de l’autorité parentale , ils restent tout de même titulaires mais il y a seulement un transfert de celle-ci qui peut être soit totale soit partielle.

En ce qui concerne le retrait de l’autorité parentale, il est différent de la délégation car ici dans le cas de retrait les parents vont être privés de l’exercice de l’autorité parentale.

Le retrait de l’autorité parentale est prévu par les articles 378 et 378-1 du code civil.

L’article 378 du code civil prévoit le retrait total de l’autorité parentale lorsque les parents sont condamnés, soit comme auteurs, coauteurs ou complices d’un crime ou délit commis sur la personne de l’enfant, soit coauteurs ou complices d’un crime ou d’un délit commis par leur enfant.

Il s’agit en fait d’une mesure de protection de l’enfant, la loi fait tout dans l’intérêt de l’enfant.

La deuxième situation ou le retrait total de l’autorité parentale peut avoir lieu c’est lorsque la sécurité, la santé et la moralité de l’enfant sont en danger ; comme par exemple quand l’enfant est victime de mauvais traitements de la part de ses parents, ou encore lorsque les parents sont alcooliques ou consomme de manière excessive et fréquente de la drogue, et aussi lorsque l’enfant est victime de comportements déplacés et délictueux de la part de ses parents.

Le retrait de l’autorité parentale peut être totale ou partiel, en cas du retrait total prévu par l’article 379 du code civil concerne «tous les attributs patrimoniaux et personnels se rattachant à l’autorité parentale; à défaut d’autres détermination, il s’étend à tous les enfants mineurs déjà nés au moment du jugement», et en cas de retrait partiel les parents conserveront certains droits et devoirs qui seront précisés dans le jugement rendu par le juge.

Bien évidemment les parents qui ont été déchus de l’autorité parentale pourront l’obtenir à nouveau par requête au tribunal de grande instance, en justifiant de circonstances nouvelles et ce est prévu par l’article 381 du code civil.

Auteur : Nazeleh Karimi – Corpo Droit Montpellier

L’obligation alimentaire en France

L’obligation alimentaire est l’obligation d’aider ses proches lorsqu’ils sont dans le besoin.

C’est une définition assez générale et il faut la détailler un peu plus afin de mieux comprendre ce qu’est vraiment l’obligation alimentaire.

L’obligation alimentaire est un droit et un devoir, d’abord un droit pour celui qui est dans une situation de précarité et dans le besoin d’obtenir de l’aide essentiellement financière de la part de ses proches ( époux,enfants, ascendants-descendants, alliés en ligne directe) et un devoir de secours et d’assistance pour les personnes qui voient les membres de leurs familles dans une situation de besoin. Ainsi l’obligation alimentaire est un devoir familial.

Il faut entrer dans les détails et les conditions :

L’obligation alimentaire est un effet du mariage, de l’alliance et des liens de parenté.

Par exemple entre les époux existent un devoir de secours, ce devoir est imposé par l’article 212 du code civil qui dispose que «les époux se doivent mutuellement respect, fidélité , secours et assistance».

Si l’un des époux décède, le survivant peut sur le fondement de l’article 767 du code civil demander une pension, à condition que sa demandé soit effectuée dans un délai d’un an à compter du décès de l’époux. Cet article dispose « la succession de l’époux pré décédé doit une pension au conjoint de l’époux successible qui est dans le besoin. Le délai pour la réclamer est d’un an à compter du décès ou du moment ou les héritiers cessent d’acquitter les prestations qu’ils fournissaient auparavant au conjoint. Le délai se prolonge,en cas d’indivision , jusqu’à l’achèvement du partage».

Il y a également une obligation alimentaire entre parents et enfants réciproquement. Cette obligation est posée expressément par l’article 203 du code civil «les époux contractent ensembles, par le fait seul du mariage,l’obligation de nourrir ,entretenir et élever leurs enfants», Les parents ont un devoir d’entretien envers leurs enfants, cette obligation concerne les besoins essentiels et importants et elle cesse lorsque l’enfant arrive à la majorité c’est-à-dire lorsqu’il a 18 ans sauf si l’enfant est handicapé ou étudiant dans ces cas là l’obligation d’entretien perdure. Les parents non mariés ont également une obligation d’entretien envers leurs enfants, et c’est l’article 371-2 qui élargit l’obligation d’entretien aux parents non mariés « chacun des parents contribue à l’entretien et à l’éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l’autre parent, ainsi que des besoins de l’enfant.

Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l’enfant est majeur».

L’obligation alimentaire existe entre enfants et parents mais aussipetits-enfants et grands-parents, comme par exemple quand le parent décède , les grands-parentsont le droit de demander de l’aide c’est-à-dire des aliments aux petits-enfants. Cette obligation est posée par l’article 205du code civil qui dispose que « les enfants doivent des aliments à leurs père et mère ou autres ascendants qui sont dans le besoin».

Ainsi l’obligation alimentaire est avant tout une obligation familiale, mais cette obligation existe également entre belle-fille, ou beau fils et ses beau-parents c’est ce qu’on appelle obligation alimentaire entre alliés en ligne directe, cette obligation n’existera plus si le fils ou la fille et les enfants issus de cette union sont décédés.

L’obligation alimentaire entre alliés en ligne directe est posée par l’article 206 du code civil qui dispose que : « les gendres et les belles-filles doivent également, et dans les mêmes circonstances, des aliments à leur beau-père et belle-mère, mais cette obligation cesse lorsque celui des époux qui produisait l’affinité et les enfants issus de son union avec l’autre époux sont décédés».

Pour que l’obligation alimentaire puisse exister il y a deux conditions essentielles qu’on prendra en compte et ces deux conditions sont la situation du besoin, et l’absence d’un emploi .

En effet le demandeur d’aliments est dans l’obligation de prouver qu’il est dans une situation de besoin, dans une situation de précarité et qu’il faut qu’on l’aide à subvenir à ses besoins parce qu’il ne peut pas le faire lui même car il n’a pas d’emploi, en revanche si cette personne a un emploi dans ce cas il n’obtiendra pas d’aliments à moins qu’il prouve que la recherche d’emploi est extrêmement difficile.

Pour obtenir des aliments ( de l’aide essentiellement financière) on prendra en compte les revenus de la personne et ses biens.

En ce qui concerne l’exécution de l’obligation alimentaire, il s’agira d’un versement périodique d’une somme d’argent.

Bien entendu il y aura des sanctions d’ordre civil ou pénal si l’obligation alimentaire n’est pas exécutée et celui qui est condamné par une décision de justice à verser une pension alimentaire et qui ne s’est pas exécuté commet le délit d’abandon de famille d’après l’article 227-3 du code pénal «le fait, pour une personne , de ne pas exécuter une décision judiciaire ou une convention judiciairement homologuée lui imposant de verser au profit d’un enfant mineur légitime, naturel ou adoptif, d’un descendant, d’un ascendant, ou du conjoint une pension, une contribution, des subsides ou des prestations de toute nature dues en raison de l’une des obligations familiales,en demeurant plus de deux mois sans s’acquitter intégralement de cette obligation , est puni de deux ans d’emprisonnement et de 15000 euros d’amende».

Pour finir il faut rappeler que l’obligation alimentaire cesse quand le bénéficiaire décède.

C’est le juge aux affaires familiales qui est compétent pour les affaires concernant l’obligation alimentaire, il déterminera le montant de la pension.

Auteur : Nazeleh Karimi – Corpo Droit Montpellier

L’adoption simple en France et son régime

L’adoption est un acte juridique qui nécessite l’accomplissement d’une série d’actes et de formalités comme dans une procédure. Il ne faut pas oublier qu’une décision judiciaire interviendra à la fin de la procédure afin de permettre la création de droits.

Il existe deux types d’adoption: l’adoption simple et l’adoption plénière.

L’adoption simple permet à l’enfant de conserver des liens avec sa famille d’origine, en cela elle est différente de l’adoption plénière laquelle est plus exigeante et rompt tout lien existant avec la famille d’origine.

Quelles sont les conditions pour une adoption simple?

Elle obéit aux mêmes conditions que l’adoption plénière d’après l’article 360 du code civil:

La première condition est que l’adoptant doit avoir plus de 28 ans et s’il est marié, le consentement de son conjoint sera nécessaire d’après l’article 343-1 du code civil, cet article permet aussi à une personne seule de demander l’adoption. L’article 343 du code civil exige que les époux doivent être mariés depuis plus de deux afin de pouvoir demander l’adoption.

La deuxième condition posée par l’article 344 du code civil : une différence d’âge de 15 ans est exigée entre les adoptants et l’adopté sauf si l’enfant adopté est l’enfant du conjoint, dans ce cas la différence d’âge exigée sera de dix ans et non de quinze ans.

Concernant l’enfant adopté, l’article 360 du code civil dispose que «l’adoption simple est permise quel que soit l’âge de l’adopté», et si l’adopté a plus de 13 ans , il doit consentir à l’adoption. Si l’enfant est majeur, on ne demandera pas le consentement de ses parents.

Quelles sont les conséquences d’une adoption simple?

Un nouveau lien de filiation est crée mais l’enfant conservera ses liens de filiation avec sa famille d’origine , par exemple l’alinéa premier de l’article 364 du code civil dispose que l’enfant adopté «reste dans sa famille d’origine et y conserve tous ses droits, notamment ses droits héréditaire»,l’enfant héritera également de ses parents adoptifs.

Une obligation alimentaire existe entre l’adoptant et l’adopté réciproquement , l’article 367 du code civil exige que si l’adopté est dans le besoin , ce sont d’abord les adoptants qui devront l’aider , les parents biologiques n’interviendront que si l’adoptant n’est pas en mesure de fournir des aliments, autrement dit de l’aider.

L’adopté pourra porter le nom de ses parents biologiques ainsi que le nom de ses parents adoptifs.

Enfin le mariage est interdit entre l’adopté, l’adoptant et ses descendants et le conjoint de l’adoptant, ainsi qu’entre l’adoptant et le conjoint de l’adopté.

Il ne faut pas oublier que la révocation de l’adoption simple n’est possible que dans des situations et circonstances particulières et graves.

Comment demander une adoption simple?

Il faut adresser une requête au tribunal de grande instance de la ville ou l’adoptant réside habituellement ou au procureur de la République.

Auteur : Nazeleh Karimi – Corpo Droit Montpellier

L’adoption plénière en France et son régime

Il existe deux types d’adoption: l’adoption simple et l’adoption plénière.

L’adoption plénière rompt le lien de filiation existant entre l’enfant adopté et sa famille d’origine, contrairement à l’adoption simple ou l’enfant conserve des liens avec sa famille d’origine.

Les conditions relatives à l’adoptant et l’adopté

L’adoption peut être demandée par des époux à condition qu’ils soient mariés depuis plus de deux ans et au moins l’un des époux doit avoir plus de 28 ans.

L’adoption peut être demandée par une personne seule si elle a plus de 28 ans.

Une différence d’âge de 15 ans est exigée entre l’adoptant et l’adopté, cette condition sera réduite à dix ans si l’enfant adopté est celui du conjoint.

L’adoption par un conjoint nécessite le consentement de l’autre conjoint.

Les conditions relatives à l’enfant adopté

D’après l’article 345 du code civil seule l’adoption des enfants âgés de moins de 15 ans est permise, cependant l’adoption des enfants âgés de plus de 15 ans ne reste possible que s’ils ont été accueillis par la famille adoptante avant l’âge de 15 ans ou si une demande d’adoption simple a été effectuée avant cet âge.

Si l’enfant est âgé de plus de 13 ans son consentement est nécessaire.

L’article 347 dispose que trois catégories d’enfants peuvent être adoptés

D’abord les enfants dont les père et mère ont consenti à l’adoption,c’est-à-dire que le consentement des deux parents est exigé mais si l’un des parents est dans l’incapacité de manifester son consentement ou s’il a perdu l’autorité parentale ou s’il est décédé, alors dans ce cas le consentement de l’autre parent suffit.

Puis les pupilles de l’État, c’est-à-dire des enfants sans filiation , des enfants abandonnés, orphelin ainsi que les enfants dont leurs parents ne détiennent plus l’autorité parentale.

Les enfants ayant fait l’objet d’une déclaration d’abandon devant le tribunal de grande instance sont également adoptables, cette catégorie d’enfants est décrite par l’article 350 d code civil ( l’enfant recueilli par un particulier,un établissement ou un service d’aide sociale à l’enfance par exemple).

Les effets

La création d’un nouveau lien de filiation qui se substituera à l’ancien, c’est-à-dire que l’enfant n’aura plus aucun lien avec sa famille d’origine.

L’enfant adopté sera considéré exactement comme si c’était un enfant issu d’une filiation naturelle, il aura les mêmes droits et les mêmes devoirs qu’un enfant issu d’une filiation naturelle et ce en vertu de l’article 358 du code civil.

Seuls les parents adoptifs détiennent l’autorité parentale.

En ce qui concerne le nom de famille, l’enfant aura le nom de famille de ses parents adoptifs qui se substituera à son nom de famille initial.

Enfin le mariage est interdit entre l’adopté et sa famille adoptive ainsi qu’avec sa famille d’origine.

N’oublions pas que l’article 359 du code civil impose l’irrévocabilité de l’adoption plénière. En ce qui concerne la procédure ,étant donné que l’adoption plénière est une adoption pleine et totale , celle-ci nécessite 2 grandes étapes qui sont : le placement de l’enfant en vue de l’adoption plénière et la procédure devant le tribunal de grande instance.

D’après l’article 351 du code civil , l’enfant destiné à l’adoption plénière sera placé chez les futurs adoptants, l’enfant sera remis aux futurs adoptants, cependant le placement n’aura pas lieu si les parents de l’enfant destiné à l’adoption plénière demandent sa restitution.

La deuxième étape est judiciaire, elle se déroule devant le tribunal de grande instance.

En effet l’adoptant doit déposer une requête devant le tribunal de grande instance , ensuite les juges vont vérifier si les conditions exigées par la loi sont remplies.

Auteur : Nazeleh Karimi – Corpo Droit Montpellier

Les caractéristiques communes à toutes sociétés

Exigences de fond applicables au contrat de société

Soumission du contrat de société aux exigences du droit commun des contrats

Pour être valable, un contrat, quel qu’il soit, doit remplir certaines conditions de fond.

Le consentement des parties au contrat

Toute personne qui contracte dans le cadre d’un contrat de société doit consentir à cet engagement. Autrement dit, le consentement des associés doit être un consentement réel – il ne doit pas être simulé. Il arrive que dans la société il y ait des « hommes de pailles » qui ont simulés le consentement : on a alors une société fictive.

Le consentement doit être libre et conscient

On dit que le consentement ne doit pas être vicié. Il existe trois vices du consentement : l’erreur, le dol, la violence. Si le consentement d’une personne est vicié, le contrat est nul vis-à-vis de celle-ci

La capacité

Pour contracter, il faut que la personne soit capable juridiquement.

L’objet social de la société doit:

Exister.
Être suffisamment déterminé.
Être licite c’est-à-dire non contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs.
Avoir une cause, c’est-à-dire la raison pour laquelle les personnes s’associent.

La soumission du contrat de société à des exigences spécifiques

L’article 1832 du Code Civil pose trois éléments spécifiques cumulatifs au contrat de sociétés :

Le principe de la pluralité des associés
Mise en commun d’apports
Participation aux résultats

Un quatrième est admis même s’il ne ressort pas du texte, c’est l’ « affectio societatis ».

La pluralité d’associés

En principe la société exige d’avoir au moins deux contractants. Dans certains types, il en faut plus. A ce principe il y a une exception : la loi autorise depuis 1985 la constitution d’une société avec une seule personne. C’est le cas de l’EURL par exemple. Mais il s’agit là d’une situation exceptionnelle.

En dehors de cette situation, la pluralité d’associés doit exister non seulement au moment de la création, c’est-à-dire au moment du contrat, mais également pendant toute la vie de la société.

Les apports

Pour souscrire un contrat de société il faut que les associés offrent un apport, c’est une nécessité absolue. L’apport, c’est le bien dont l’associé transfère la propriété ou la jouissance en contre partie duquel il reçoit des parts ou actions.

Ces apports peuvent prendre différentes formes. Il y en a trois types :

Apport en numéraire, c’est-à-dire en argent
Apport en nature, c’est-à-dire d’un bien quelconque (immeuble, meuble, brevet…)
Apport en industrie, c’est-à-dire la mise à disposition de son travail, de ses connaissances techniques.

La participation aux résultats

Participation aux bénéfices et économies

Le bénéfice est le bien pécuniaire ou matériel qui ajoute à la fortune des associés. Les économies sont lorsque la société permet à ses membres d’atténuer une perte.

Participation aux pertes

Si un jour la société est dissoute et qu’elle a tout perdu, les associés repartent sans rien : ils ont perdus leurs apports.

L’affectio societatis

C’est la volonté, l’intention de s’associer dans le cadre d’un contrat de société pour exercer une activité commerciale. C’est l’élément psychologique.

Concrètement, cela implique que tous les associés vont participer à l’activité de la société sans lien de subordination sans quoi on se trouve en contrat de travail.

Exigence de formes applicables aux contrats de société

De droit français, le système soutenant le droit des contrats est le consensualisme : pas besoin de formuler à l’écrit le contrat. Le contrat est valable dès qu’on y consent. Sauf lorsque la loi précise l’obligation d’être formaliser à l’écrit : c’est le cas du contrat de société.

Cet écrit s’appelle les statuts. Et ces statuts sont eux-mêmes soumis à diverses formalités.

Les statuts, écrits nécessaires au contrat de société

C’est l’article 1835 du Code Civil qui pose l’exigence d’un écrit, cet écrit étant dénommé statut dans le cadre du contrat de société.

Cette exigence s’explique par un désir de protection des tiers qui sont susceptibles de contracter avec cette société. Cela leur permet d’avoir une information sur la société. Il y a aussi une protection des associés en cas de litige notamment ou bien en cas d’oubli à cause du temps qui passe.

Les opérations précédant la signature des statuts

Comme dans tout contrat, il y a une discussion, c’est ce que l’on nomme les pourparlers. Ils sont formalisés dans les protocoles d’accords qui sont un préalable aux statuts

Rédaction et signature des statuts

Les statuts doivent être rédigés dans un écrit. Ils peuvent être sous seing privé ou authentiques. La loi indique que dans ces statuts doivent comporter un certain nombre d’informations obligatoires : durée de la société (pas plus de 99 ans renouvelable par la suite), le siège social, les apports de chacun, etc.…

Une fois rédigés, les statuts doivent être signés. C’est à partir du jour de la signature que le contrat est conclu.

Formalités applicables aux statuts

Enregistrement des statuts : aller les faire enregistrer par l’administration fiscale.
Publication d’un avis dans un journal d’annonce légal dans le but d’informer les tiers de la création de la société.
Dépôt des statuts et autres documents au greffe du tribunal de commerce dont va dépendre la société.
Dépôt d’une demande d’immatriculation de la société au tribunal de commerce, un jour après, le greffe immatriculera la société ce qui lui permettra d’acquérir la personnalité juridique. ‘est donc une formalité très importante
Publication d’une annonce de l’immatriculation dans le BODACC par le greffe.

Auteur : Aurore JUAN – Corpo Droit Montpellier

Naissance et vie de la personnalité morale d’une société

La société devient une personne au moment de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés. A partir de ce moment, c’est une personne qui va avoir la qualité de commerçant dans le cas d’une société commerciale, avoir une activité, contracter des dettes, les rembourser. Avant ça, il y a la période antérieure, appelée la période de formation de la société, c’est le moment où la société n’a pas la personnalité morale, ce sont donc les associés qui agissent pour elle. Il est possible après de faire reprendre à la société ces actes. Il y a deux formes de reprises :

Reprise automatique : dès que la société est immatriculée, elle est automatiquement censée reprendre les actes faits pour son compte. Pour pouvoir bénéficier de cette reprise automatique, tous les actes conclus avant la signature des statuts, il suffit de prévoir dans ces statuts pour que tous les actes conclus antérieurement soient repris. Lorsque les actes ont été conclus entre la signature des statuts et l’immatriculation, la reprise peut être automatique si dans les statuts il avait été anticipé l’existence de cet acte

Reprise postérieure à l’immatriculation : lorsque les éléments de la reprise automatique ne sont pas remplis, il y a possibilité pour la société postérieurement à son immatriculation, il y a possibilité pour elle de reprendre des actes faits pour elle pendant sa formation par décision à la majorité des associés.

Sort de la personnalité morale au court de la vie de la société

La plupart des évènements pouvant survenir lors de l’existence de la société n’affectent pas sa personnalité morale. Certains, en fonction du type de société, peuvent l’affecter, mais globalement ce n’est pas le cas. Cela montre bien que la société est indépendante des personnes qui la composent. Ex : changement d’associés.

Les attributs de la personnalité morale :Elle donne à la société cette qualité de personne. Toute personne peut être identifiée et a des droits et des obligations. C’est donc également le cas de la société.

L’identification de la personne morale

Comme toute personne, la société va pouvoir être identifiée sur la base de plusieurs éléments :

Un nom, pour la société c’est une dénomination sociale, choisi par les associés, peut être tiré de l’activité de la société, être tiré du nom patronymique d’un ou plusieurs associés, de pure fantaisie ou autre. ce nom doit systématiquement être suivi ou précédé de la forme de la société (SA, SARL…). Au delà des intérêts évidents d’avoir un nom, la dénomination d’une société est protégée vis-à-vis des tiers.
Un domicile, c’est-à-dire son siège social. Elle choisie ce siège sociale, mais il doit toutefois correspondre à un lieu d’activité (pas simplement une boite à lettres). L’intérêt est que le siège social détermine beaucoup de choses : les tribunaux compétents, les lois applicables (française ou autre…).
La nationalité, déterminée en fonction du lieu du siège social mais peut être déterminée par le critère du contrôle même si c’est assez rare.
La commercialité, c’est-à-dire la qualité de commerçant. Soit elle est commerçante par sa forme commerciale, soit par son activité commerciale. Mais de toute façon, elle est commerçante par sa forme et non par ces membres. Elle est soumise aux règles particulière des commerçants (tenue de livre de compte, faillite, tribunaux de commerce…).

Attribution de droits et d’obligations (le patrimoine)

C’est un effet essentiel de la personnalité morale, l’attribution d’un patrimoine entièrement distinct de celui des associés. Comme tout patrimoine, le sien va lui permettre d’avoir des droits (actifs) et des obligations (passifs). Si la société n’avait pas la personnalité juridique, elle ne peut pas avoir de patrimoine. En l’ayant elle crée un écran vis-à-vis des associés.

Elle acquiert en même temps la possibilité d’exercer ses droits. Elle peut par exemple faire une action en justice en son nom propre et non celui des associés. Elle peut également voir sa responsabilité civile engagée.

Disparition de la personnalité morale :La société va perdre sa personnalité morale lorsqu’elle va être dissoute.

Cause de la dissolution de la société

La dissolution de plein droit et situations voisines

Il y a des événements qui impliquent automatiquement la dissolution de la société :

L’arrivée du terme de la société prévue par le contrat (99 ans au maximum, renouvelables).
La réalisation ou l’extinction de son objet. Ex : une société créée pour percer un tunnel en particulier, une fois le tunnel percé, c’est fini.
L’annulation du contrat de société, c’est le cas où le contrat n’était pas valable, une condition n’était pas remplie par exemple.
Une disposition statutaire prévoyant la dissolution de la société à la survenance d’un fait.
Un jugement de liquidation judiciaire, c’est la forme la plus grave de la faillite. C’est lorsqu’une société est dans une telle impasse économique qu’elle doit être dissoute.
La réunion des parts en une seule main, c’est une cause quasiment automatique, ne marchant que pour les sociétés qui exige plusieurs associés. Un temps est toutefois laissé à l’associé restant pour régulariser la situation.

Les cas de dissolution provoquée

La dissolution conventionnelle anticipée, les associés peuvent décider d’un commun accord de dissoudre la société.
La dissolution judiciaire, les associés souhaitant dissoudre la société saisissent le juge pour dissoudre la société. Ils doivent alors prouver au juge que la société ne peut fonctionner ainsi. Ex : un des associés n’exécute pas ses obligations, mésentente entre les associés…

Les effets de la dissolution sur la personnalité morale

La dissolution de la société entraînera la perte de la personnalité morale, cependant cette perte n’aura pas forcément lieu immédiatement. Il faut répartir des actifs, payer les dettes… C’est la phase de liquidation de la société. Durant cette période, la personnalité morale survit de façon marginale pour permettre la liquidation. Elle disparaîtra totalement après la liquidation.

Auteur : Aurore JUAN – Corpo Droit Montpellier

Nature et rôle du fonds de commerce

Nature du fonds de commerce

C’est un bien composite dans lequel on retrouve un ensemble de biens de nature différente. Il est donc très difficile de définir sa nature. Certains auteurs l’ont définit comme un droit à la clientèle, celle-ci constituant le centre (voire l’élément unique) du fonds de commerce. Mais il ne faut pas résumer le fonds de commerce à la clientèle.

Le fonds de commerce est par conséquent ce que l’on appelle une universalité de fait, c’est-à-dire la réunion de divers biens qui tendent à la même finalité, c’est-à-dire l’exercice de l’activité commerciale. C’est pour cela qu’il va être appréhendé de façon globale, dans son ensemble. C’est un bien meuble incorporel.

Les éléments du fonds de commerce

Il y a deux choses qui sont exclues du fonds de commerce : les créances et les immeubles.

Ce qui y est inclus, ce sont les biens corporels et les biens incorporels

Les biens incorporels composant le fonds de commerce

La clientèle

C’est l’élément fondamental sans lequel il ne saurait y avoir de fonds de commerce.

La clientèle est l’ensemble de clients qui sont possédés (le fichier client) mais également les clients potentiels. Lorsqu’elle apparaît, apparaît le fonds de commerce, et lorsqu’elle disparaît, elle emporte le fonds de commerce avec elle. De même dans le cas de la vente, il y a cession de clientèle.

Mais elle ne peut être l’élément unique car sans le reste, il ne peut y avoir de clientèle. Les autres éléments permettent d’acquérir et de retenir la clientèle.

Le nom commercial et l’enseigne

Le nom commercial est la dénomination sous laquelle est connue et exploitée un établissement commercial. Il sert à identifier l’entreprise commerciale et donc à rallier la clientèle. Ce nom peut être fantaisiste ou patronymique.

A coté du nom commercial, il y a l’enseigne qui est apposé sur le local même de l’exploitation, ce peut être un nom mais également un logo. De la même manière que le nom commercial, elle a une fonction de ralliement de la clientèle. Elle est également protégée.

Le droit de bail du local exploitant

L’exploitation d’un fonds de commerce, cela se fait soit dans des locaux dont on est propriétaire, soit dans des locaux où on est seulement bailleur.

Si on est propriétaire, l’immeuble ne fait pas partie du fonds de commerce.

Si on est locataire, le droit de bail est inclus dans le fonds de commerce. Ce droit de bail relève d’une réglementation qui vise précisément à protéger l’exploitation du fonds de commerce. La réglementation prend en compte cette exploitation de différentes manières :

La durée du bail est de 9 ans. C’est une durée initiale longue qui assure une certaine continuité dans l’exploitation du fonds de commerce.
Le locataire d’un bail
La résolution du bail est soumise à des conditions strictes
Le propriétaire des murs ne peut jamais s’opposer ce que le droit de bail soit vendu à un tiers, qui est par définition l’acheteur du fonds de commerce. En effet, si l’on empêche la vente du droit de bail, on empêche également celle du fonds de commerce.

Les droits de propriété industrielle

Ils sont au nombre de trois :

Les brevets d’invention : ils servent à assurer à une personne un droit d’exploitation exclusif sur une invention, une création nouvelle. Ils sont délivrés par l’INPI. (Institut National de la Propriété Industrielle)
Les dessins et modèles : ils permettent d’acquérir le droit exclusif d’exploiter une forme nouvelle (délivré là encore par l’INPI). C’est l’exemple d’un styliste. A noter que les dessins et les modèles sont la même chose avec une petite différence qui est que les modèles sont en 3D.
Les marques : elles font l’objet d’un dépôt à l’INPI pour être protégée et seules les personnes obtenant l’aval de l’INPI peuvent l’exploiter (ex : seul Nike peut utiliser la marque Nike, sinon on a à faire à une contrefaçon).

Les biens corporels composant le fonds de commerce

Ils sont de deux catégories.

Matériel et outillage (téléphone, fax, imprimante, photocopieuse, bureau…)
Marchandises (stocks, c’est-à-dire tous les objets destinés à la vente).

Auteur : Aurore JUAN – Corpo Droit Montpellier

L’entreprise commerciale au regard de l’activité de la personne exploitante

L’article L121-1 du Code de Commerce dispose qu’une entreprise est une entreprise commerciale si elle a l’activité d’un commerçant. Ce critère s’applique à tout type de personne.

« Sont commerçant ceux qui exercent de actes de commerces et en font leur profession habituelle ». A partir de là, il existe deux éléments constituant la définition de commerçant : l’activité commerciale et la condition pour qu’elle confère l’activité de commerçant.

Les activités susceptibles de conférer la qualité de commerçant

Le texte propose à l’article L110-1 du Code de Commerce une liste de ces activités. Dans les principales on peut distinguer deux catégories : les activités de fourniture de bien et de service.

Les activités consistant en la fourniture de bien

L’achat et la revente : Article L110-1, premièrement et deuxièmement. C’est l’activité la plus classique et traditionnelle du commerçant. C’est d’ailleurs la conception économique du commerçant.

Achat et revente du meuble : L110-1 premièrement. « Tout achat de bien meuble pour les revendre soit en nature soit après les avoir travaillés et mis en œuvre. » C’est le bien meuble opposable au bien immeuble qui est ici visé. En synthétique c’est ce qui est déplaçable. On a les biens meubles corporels et incorporels (ex : les actions en bourse, les droits d’auteur).

Dans l’appellation « achat pour revendre », on exclue les deux extrémités de la chaine économique : le producteur initial, l’exploitant d’une matière première (agriculteur, extracteur de métaux…) ainsi que le consommateur final.

Pas besoin d’acheter pour revendre tel quel, il peut y avoir une transformation. Il ne faut ni être le producteur initial, ni le consommateur final. Mais attention, il ne faut pas que la transformation prenne un part trop importante de l’activité sans quoi on devient artisan.

Achat et revente d’immeuble : L110-1 deuxièmement. « Tout achat de biens immeubles au fin de les revendre, à moins que l’acquéreur n’est agit en but d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ». Autrement dit les promoteurs immobiliers ou les lotisseurs sont exclus de ce texte.

La location de meuble : L110-1 quatrièmement. C’est la location de meubles au sens strict qu’il faut entendre ici.

Les activités consistant en la fourniture de services :Seules sont commerciales celles qui sont visées par le texte.

Les services d’intermédiaire : L110-1, troisièmement, cinquièmement, sixièmement et septièmement.

« Les opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeuble, de fonds de commerce ou de parc de société immobilière ». L’agent immobilier rentre dans cette catégorie par exemple.

La commission (cinquièmement). On est commissionnaire lorsqu’on conclut un contrat avec quelqu’un pour le compte de quelqu’un d’autre.

Le courtage (septièmement). Un courtier rapproche deux personnes ayant vocation à contracter entre elle.

L’entreprise d’agence et le bureau d’affaires (sixièmement). Ce sont des personnes s’occupant de manière générale de gérer les affaires d’autrui, ce sont souvent des mandataires. Pour exemple, on peut citer une agence de voyage, de publicité, un cabinet de recouvrement de créance, un généalogiste.

Les entreprises de manufactures : L110-1, cinquièmement. C’est une catégorie qui vise la plus grande partie de l’activité industrielle. C’est l’achat d’un produit pour le modifier et le revendre. Par exemple l’achat de produits semi-finis que l’on revend fini, donc après transformation.

Ce sont également les entreprises qui transforment les produits d’autrui, mais attention ce doit se faire avec une visée spéculative et avec l’utilisation de machine sans quoi on se trouve dans l’artisanat. Ex : entreprise de construction (et non le maçon), entreprise d’édition, entreprise de nettoyage (pas la femme de ménage).

Les entreprises de transport : L110-1, cinquièmement toujours. Ce sont les transports par terre, par eau douce, et maritime (article L110-2). Mais il ne faut pas s’arrêter à cela, les chemins de fer et les transports aériens sont aussi considérés comme des activités commerciales même s’ils ne sont pas visés par l’article. La jurisprudence a élargie la définition.

Les entreprises de spectacle public : L110-1, sixièmement. Ce sont les cinémas, théâtres, entreprises qui exploitent des salles de sports.

Opération de banque et de change :L110-1, septièmement. Les opérations de banque sont des opérations de récupération de fonds, le crédit, le service de caisse. Les opérations de change sont les opérations consistant à la conversion d’espèces françaises en espèces étrangères ou l’inverse mais également toutes les opérations de bourse.

S’ajoute à cela même si la loi ne le dit pas expressément les opérations d’assurance.

Les établissements de vente à l’encan :Ce sont des établissements qui ont pour vocation les ventes publiques de marchandises dans des locaux spécifiques. Essentiellement, les ventes aux enchères.

Les activités de fournitures. : L110-1, sixièmement. Ce sont des entreprises assurant des livraisons successives de denrées, de marchandises ou de services devant être fournis en grande quantité et à intervalle régulier (ex : fourniture des cantines, d’eau, d’électricité, de livre d’école, les pompes funèbres).

Les modalités d’exercices des activités commerciales nécessaire à la reconnaissance de la qualité de commerçant :Ce sont des critères cumulatifs avec les précédents. Il y a quatre conditions à remplir :

Exercer l’activité à titre professionnel, c’est-à-dire avec un caractère principal et habituel. Elle doit être exécutée de manière organisée
Exercer l’activité à titre indépendant, c’est-à-dire pas de subordination, le salarié d’un commerçant n’est pas commerçant. Il doit agir pour son propre compte, n’être ni salarié ni mandataire.
Dans un but lucratif. C’est de l’essence même du commerçant de vouloir tirer profit de son activité.
Elle ne doit pas faire une trop grande place à l’activité manuelle. C’est la distinction entre l’artisan et le commerçant.

Auteur : Aurore JUAN – Corpo Droit Montpellier

L’entreprise commerciale et la concurrence

C’est une autre branche du droit des affaires : le droit de la concurrence. C’est un droit qui s’intéresse et qui veille au respect de la libre concurrence.

La finalité du droit de la concurrence était, à l’origine, exclusivement de protéger les concurrents entre eux. Aujourd’hui, il conserve cette finalité mais il s’est attribué une seconde finalité qui vient se rajouter à la première. Cette deuxième finalité est beaucoup plus large, il s’agit de protéger les marchés au sens large, l’économie, en garantissant le jeu de la concurrence de manière générale. Le but est de protéger la concurrence de manière générale en interdisant, ou excluant, les comportements tendant à diminuer ou à éliminer le droit de la concurrence.

Le droit de la concurrence repose sur la protection d’une liberté qui est une liberté fondamentale à valeur constitutionnelle en France : la liberté d’entreprendre, qui s’est appelée précédemment la liberté du commerce et de l’industrie, et qui nous vient de la Révolution française.

C’est concrètement la liberté pour toute personne de créer une entreprise, de l’organiser et la gérer au mieux de ses intérêts.

La fonction du droit de la concurrence est d’assurer cette liberté suivant deux finalités :

Entre les entreprises concurrentes, en veillant à ce qu’une entreprise ne porte pas atteinte à la liberté d’entreprendre d’une autre entreprise. Le droit de la concurrence encadre dans ce cas les excès de concurrence.
Dans l’ordre économique, c’est-à-dire assurer le droit de la concurrence de façon global dans l’économie. Il veille encore une fois à ce que la liberté d’entreprendre dans notre système économique. En effet, dans notre modèle économique, la concurrence a des effets sains sur l’optimisation des capacités de production. Il y a également un deuxième aspect dans ce droit, c’est que la concurrence pousse à l’innovation et à la concurrence des prix, ce qui est favorable au consommateur.

Ici, l’axe de réflexion est l’entreprise commerciale, mais le droit de la concurrence ne s’applique pas qu’à elle. Il s’applique à toutes les entreprises.

Auteur : Aurore JUAN – Corpo Droit Montpellier

L’exploitation du fonds de commerce

Il s’agit d’effectuer tous les actes nécessaires pour tirer profit du fonds. Il y a deux méthodes pour cela, l’exploitation directe soit la location-gérance.

L’exploitation directe du fonds de commerce

C’est l’exploitation du fonds de commerce par son propriétaire et pour son compte. Il existe deux systèmes d’exploitation directs.

Exploitation par le propriétaire du fonds de commerce lui-même : C’est la forme la plus fréquente.

Il peut y avoir exploitation du fonds de commerce par une personne physique, le propriétaire du fonds de commerce n’ayant pas créé de société.

Il peut également y avoir une exploitation sans forme sociale. Autrement dit, la société devient propriétaire du fonds et la personne physique fait fonctionner la société qui elle-même exploite le fonds.

Exploitation directe avec gérant : Il s’agit de confier à un tiers, le gérant, le soin d’exploiter le fond de commerce pour le compte de son propriétaire en contrepartie d’une rémunération. Cela reste une exploitation directe car le propriétaire est celui qui fait des bénéfices.

L’exploitation du fonds de commerce par une location-gérance

C’est le cas d’une personne propriétaire d’un fonds de commerce ne souhaitant pas l’exploiter lui-même et qui va donc faire appel à un tiers, le locataire-gérant, pour exploiter le fonds. Cette exploitation se fera cette fois pour le compte de locataire-gérant et non pour celui du propriétaire, ce qui diffère de l’exploitation directe avec gérant.

Le locataire-gérant verse une redevance, en général fixe, au propriétaire. C’est seulement un loyer à donner au propriétaire qui n’a rien à voir avec les bénéfices du fonds de commerce.

Nature du contrat de location-gérance

Il faut distinguer la location-gérance du bail commercial. Ce dernier est simplement la location d’un immeuble alors que la location-gérance est la location d’un fonds de commerce.

Dans le cas d’un contrat pour la location d’un immeuble mais également de tout l’équipement commercial qui va avec, on a à faire à une location-gérance.

Il existe un élément fondamental du fonds de commerce : la clientèle.

Les conditions du contrat de location-gérance

Les conditions de fond : L’objet du contrat de location-gérance est nécessairement un fonds de commerce. Pour que ce contrat soit valable, il y a des conditions :

Le bailleur doit être le propriétaire du fonds de commerce.
Le propriétaire doit avoir exploité le fonds de commerce pendant au moins 2 ans.
Le locataire-gérant ne peut l’être que s’il a la capacité d’être commerçant.

Les conditions de formes

Le contrat doit impérativement être écrit.
Il doit faire l’objet d’une publicité dans un journal d’annonce légal dans l’intérêt des créanciers.
Le locataire-gérant doit s’inscrire au registre du commerce et des sociétés.

Le propriétaire du fonds de commence perd sa qualité de commerçant, en revanche, car il n’exploite plus de fonds de commerce – à moins qu’il ait d’autres commerces.

Les effets de la location-gérance

La protection des créanciers :La raison du désir de protection des créanciers s’explique par le fait que l’exploitation d’une entreprise génère des dettes. Aussi, lorsque le fonds de commerce change de main, les créanciers sont légitimes à s’inquiéter. En ce qui concerne la protection des créanciers du propriétaire, l’article 144-6 du Code de Commerce prévoit que dans les trois mois qui suivent la publication du contrat de location-gérance les créanciers du propriétaire craignant de ne pas pouvoir recouvrer leur créance peuvent demander l’exigibilité, c’est-à-dire le paiement, de leur créance. Concernant la protection des créanciers du locataire, ils sont protégés de deux manières : Au début de la location-gérance il est prévu par la loi que les créanciers du locataire-gérant qui sont devenu créanciers dans les six mois qui suivent la publication de la location-gérance, ont le droit de demander paiement de leur créance au locataire mais également au propriétaire du fonds. Ce dernier est donc tenu des dettes de son locataire-gérant pendant six mois. A la fin de la location-gérance, il est prévu que les créances sur le locataire-gérant deviennent toutes exigibles dès la publication de la fin de la location-gérance.

Les obligations des parties à la location-gérance

Le propriétaire d’un fonds de commerce qui donne son fonds en location-gérance a deux obligations essentielles :

Il doit transférer au locataire la jouissance et le bail des éléments qui composent le fonds de commerce.
Il s’engage à ne pas se rétablir à son propre compte à proximité, pour des raisons de fidélité de clientèle.

De son coté, le locataire-gérant a également des obligations :

Il doit exploiter le fonds de la meilleure manière possible pour maintenir sa valeur marchande.
Il doit respecter la destination du fonds, c’est-à-dire l’activité qui lui a été concédée.
Il doit évidemment payer un loyer au propriétaire du fonds.
Il ne peut pas céder ou transmettre son droit de locataire-gérant à quelqu’un d’autre.

La fin de la location-gérance : Le locataire-gérant lorsqu’il arrive à la fin de son contrat, il n’a pas un droit acquis au renouvellement. En principe, il n’a pas droit non plus à une indemnité qui correspondrait à la plus-value qu’il a donnée au fonds.

Auteur : Aurore JUAN – Corpo Droit Montpellier