Mois : novembre 2011

Lorsqu’un sinistre se produit, si l’immeuble concerné est encore sous garantie, il faudra engager une procédure pour être indemnisé.

Pour ce faire, il faudra que le maître de l’ouvrage déclare le sinistre à son assureur (s’il est lui même assuré), ou à l’assureur des entrepreneurs qui sont intervenus précédemment sur le chantier.

La déclaration de sinistre ainsi formée donne lieu à une phase d’instruction du litige, avant un éventuel règlement. En effet, à ce stade, l’assureur n’est pas encore obligé de réparer le dommage. Cette phase est plus ou moins longue selon que l’assureur décide ou pas de recourir à une expertise.

Dans le cas où l’assureur fait intervenir un expert, sa mission sera limitée à la recherche et au rassemblement des données strictement indispensables à la non-aggravation du sinistre et à la réparation rapide des dommages garantis.

Il faut également noter que les opérations de l’expert doivent se dérouler de manière contradictoire, c’est à dire en présence du maître d’ouvrage et de l’entrepreneur mis en cause.

L’expert va pouvoir convoquer les parties autant de fois que nécessaire et ce que lorsqu’il estime sa mission finie, il va cesser de convoquer les parties.

S’ouvre alors une phase dans laquelle, l’expert va devoir rédiger différents rapports.

Dans un rapport préliminaire, l’expert va consigner ses différentes conclusions, décrivant et estimant les mesures conservatoires nécessaires à la non-aggravation des dommages et les mesures conservatoires déjà prises par l’assuré, ainsi que les indications sur les circonstances et les caractéristiques techniques du sinistre.

Le rapport préliminaire est remis à chacune des parties qui disposent d’un délai d’un mois pour, soit confirmer ce que dit l’expert, soit pour le convaincre de changer d’avis.

Ce rapport va notamment permettre à l’assureur de décider s’il y a lieu ou non de faire jouer les différentes garanties du contrat.

L’expert devra également rédiger un rapport d’expertise, plus complexe, qui sera consacré à la description des caractéristiques techniques du sinistre et à l’estimation des différentes mesures à prendre et des différents travaux à exécuter en vue de réparer le dommage.

Cependant, l’avis de l’expert n’engage que lui. Il n’ a pas à être suivi par l’assureur, ni d’ailleurs par le juge. Néanmoins, l’expert étant doté de qualités techniques indéniables, son avis sera dans la majorité des cas suivi, au moins en ce qui concerne la question de savoir sur qui pèse la responsabilité du dommage. Pour ce qui est de l’estimation, l’assureur sera toujours tenté de revoir à la baisse les prédictions de l’expert. C’est pour cette raison qu’il est préférable que l’expert soit désigné par le juge et non pas par l’assureur.

En effet, dans la plupart des cas, l’expert est désigné par l’assureur, c’est ce qu’on appelle alors une expertise amiable. Bien que l’expert doit être indépendant et impartial, si le maître de l’ouvre a un doute sur la sincérité de ses rapports, il pourra le récuser, c’est à dire le renvoyer dans les huit jours suivant la notification de sa nomination.

Si le deuxième expert désigné également par l’assureur est lui aussi récusé, l’assureur devra alors faire désigner un expert par le juge des référés.

En pratique, il est préférable de recourir à une expertise judiciaire, dans laquelle l’expert sera directement désigné par le juge. L’expertise judiciaire possède en effet deux avantages, comparée à l’expertise amiable. Tout d’abord, l’expertise amiable a peu de valeur devant le juge, elle lui permet tout au plus d’avoir accès à certaines informations. Ensuite, comme préciser précédemment, une expertise amiable est souvent partiale. Effectivement, l’expert désigné par l’assureur de l’entrepreneur va essayer de minimiser les fautes commises par ce dernier. Quant à l’expert désigné par l’assureur du maître de l’ouvrage (s’il en a un), il va essayer, à l’inverse, de faire peser le plus de fautes possibles sur le dos de l’entrepreneur.

Ce ne sera qu’à l’issue de cette phase d’instruction que l’assureur notifiera à l’assuré sa décision quant au principe de la mise en jeux des garanties du contrat, ou dans le cadre d’une expertise judiciaire, que le juge statuera sur la responsabilité des entrepreneurs.

Le contrat de construction de maison individuelle est le contrat par lequel les familles font construire leur maison clés en mains. Ce contrat opère nécessairement dans le secteur protégé et intervient dans un contexte sensible car  très souvent, le fait de construire une maison est le rêve d’une vie. Pour réaliser ce projet, les familles se fixent un budget, empruntent auprès d’établissements financiers. Si le moindre grain de poussière se glisse dans l’opération,  cela risque d’être une véritable catastrophe pour la famille.

La présence d’enjeux si importants ont conduit le législateur à intervenir par la loi du 19 décembre 1990. Avant cette date, il était possible de conclure des contrats de construction de maison individuelle en proposant seulement des garanties financières intrinsèques. Les garanties intrinsèques sont les garanties prises sur ses fonds propres. En d’autres termes, on n’exigeait pas que les opérations soient garanties par des tiers, des organismes extérieurs.

Le législateur est donc intervenu en 1990 pour faire la police de la profession de constructeur de maison individuelle. Par cette loi, il interdit les garanties intrinsèques et impose aux constructeurs de prendre des garanties bancaires. La loi crée également deux formes de contrat de construction de maison individuelle : le contrat de construction de maison individuelle avec fourniture de plan qui est le contrat le plus répandu, et le contrat de construction de maison individuelle sans fourniture de plan qui a pour principal intérêt de débusquer les fraudeurs. Enfin,  la loi donne aux banques, la mission de faire la police du contrat. C’est sur cette obligation originale de contrôle par le banquier lors de la délivrance du prêt que nous allons nous attarder, car en général, les banques n’exercent qu’un contrôle quant à la solvabilité de la personne à qui elle accorde un prêt.

1. La vérification de la présence des mentions obligatoires de l’article L. 231-2 du Code de la construction et de l’habitat

Lorsque l’on est dans le secteur protégé, c’est à dire lorsque l’immeuble à construire est à usage d’habitation, il faudra impérativement que figure dans le contrat de construction de maison individuelle, les mentions énumérées à l’article L. 231-2 du Code de la construction et de l’habitat.

A ce titre, le banquier ne pourra donner une offre de prêt qu’après avoir vérifier que le contrat comporte bien les mentions énumérées.

Le banquier devra également vérifier que l’échéancier prévu au contrat n’est pas différent de celui qui figure dans la garantie de livraison.

Si le banquier n’effectue pas ce contrôle, il sera responsable à l’égard du garant.

En revanche, selon la troisième chambre civile de la Cour de cassation, la banquier n’a pas à vérifier la véracité des documents produits, il doit seulement vérifier leur existence. Il n’est donc pas obligé de demander la délivrance des documents originaux (3è chambre civile, 12 février 2003).

En pratique, ce contrôle est obligatoire, pourtant beaucoup de banques le rendent payant.

Si le contrôle est absent, le banquier pourra voir sa responsabilité engagée à l’égard du garant ou du maître de l’ouvrage. Il devra alors prendre la place du garant si la garantie de livraison n’a pas été fournie (3è chambre civile, 18 juin 2003).

2. La vérification de la nature du contrat

Une partie des juges du fond considéraient que le banquier devrait vérifier l’exacte qualification du contrat (pour exemple : Cour d’appel de Versailles, 16 mars 1999). En effet, ils estimaient que dès lors que le prêteur est investit par la loi d’une obligation de contrôle de la régularité du contrat, le prêteur ne peut pas se satisfaire que de la qualification donnée au contrat par les parties. Le contrôle que doit exercer le banquier répond dans ce cas à un soucis de protection du maître de l’ouvrage, dans un domaine où la fraude la plus fréquente consiste à maquiller un contrat de construction de maison individuelle en un contrat de maîtrise d’œuvre.

Cependant la chambre commerciale de la Cour de cassation n’est pas du même avis. Elle estime que l’article L. 231-1 ne met pas à la charge du banquier une obligation de requalification du contrat qui lui est soumis (chambre commerciale, 9 juillet 2002).

Cette solution a été reprise par la troisième chambre civile qui la durcie. Cette dernière considère que « l’article L. 231-10 du Code de la construction et de l’habitat, qui ne met pas à la charge du banquier une obligation de requalification du contrat qui lui est soumis, ne le dispense pas de son obligation de renseignement et de conseil  à l’égard du maître de l’ouvrage à qui il fait une offre de prêt ; qu’ayant exactement retenu par des motifs propres et adoptés que si le prêteur de deniers (banquiers) ne peut s’immiscer dans la convention passée entre le constructeur et le maître de l’ouvrage, le banquier n’en a pas moins, à titre de renseignement et de conseil, l’obligation de déterminer avec son client, dépourvu de connaissances juridiques, le cadre contractuel du projet s’il accepte de le financer » (troisième chambre civile, 17 novembre 2004).

Donc si le banquier n’a pas fourni à son client les renseignements nécessaires, sa responsabilité pourra être engagée.

Cependant, il faut noter que dans certaines circonstances, même si le banquier n’a pas fourni au maître de l’ouvrage des renseignements, sa responsabilité ne sera pas pour autant engagée, notamment si les documents qu’on lui a transmis ne lui permettent pas d’apprécier la réalité de l’opération (Cour d’appel d’Aix en Provence, 9 mars 2006).

Le contentieux immobilier est marqué par une inégalité. En général, les particuliers sont moins bien armés en cas de conflit contre une entreprise de construction. Souvent demandeurs, les maîtres d’ouvrage doivent supporter le coût de la procédure, le coût de la rémunération de l’expert … Pourtant le simple fait d’être assuré leur éviterait bon nombre de désagréments.

1. Les avantages de l’assurance Dommage-Ouvrage

Les assurances spécifiques à la construction sont apparues avec la réforme de 78 (loi du 4 janvier 1978, également connue sous le nom de Loi Spinetta). Avant il n’y avait pas d’assurances obligatoires.

Cette loi crée une obligation d’assurance :

–                    de responsabilité pour les entrepreneurs

–                    de dommage pour les maître d’ouvrage (assurance dommage-ouvrage)

Avant 1978, le maître de l’ouvrage qui subissait un sinistre supportait deux contraintes :

–                    le coût de la recherche de la responsabilité du constructeur

–                    les délais de procédure, souvent très longs en la matière

Le maître de l’ouvrage devait donc payer son avocat, consigner la somme d’argent nécessaire à la désignation d’un expert, en d’autres termes, il devait financer le procès.

L’autre problème en droit de la construction est que tant que le problème juridique n’est pas tranché, le maître de l’ouvrage ne peut pas faire de travaux, sinon l’objet du procès disparaît.

Avec la réforme de 1978, le législateur a voulu parer à ces deux inconvénients par le droit des assurances en obligeant les constructeurs et les maîtres d’ouvrage à s’assurer. L’intérêt de ce montage est que lorsqu’un sinistre apparaît, le maître de l’ouvrage va s’adresser à son assureur qui a alors un délai de 105 jours pour l’indemniser. Lorsqu’il décide d’indemniser le maître de l’ouvrage, l’assureur va alors être subrogé dans les droits du maître de l’ouvrage, c’est à dire qu’il va pouvoir récupérer l’action en justice du maître de l’ouvrage contre l’entreprise qui a effectué les travaux et c’est à ce moment qu’on recherchera les responsabilités.

Entre l’assureur de dommage-ouvrage et le maître de l’ouvrage, il n’est pas question de responsabilité, l’assureur doit juste décider s’il prendra en charge ou non le sinistre.

En conclusion, depuis la loi de 1978, les deux contraintes sont désormais supportées par l’assureur de dommage. C’est à lui que revient le coût du procès et c’est également lui qui supporte les délais de la procédure.

Cependant, aujourd’hui, peu de maîtres d’ouvrage s’assurent, notamment les particuliers. Cela s’explique en raison du prix de revient de l’assurance qui est en général, d’environ 4% du coût des travaux.

2. L’assurance dommage-ouvrage

Selon l’article L. 242-1 du Code de la construction et de l’habitat, doivent s’assurer (dommage-ouvrage), toutes les personnes physiques ou morales qui font construire, qui agissent en tant que propriétaire de l’ouvrage, en tant que vendeur, ou en tant que mandataire du propriétaire de l’ouvrage.

L’obligation d’assurance n’est donc pas réservée qu’aux maîtres d’ouvrage. Par exemple, un vendeur d’immeuble à construire doit la garantie décennale, il doit donc prendre une assurance dite de responsabilité, mais, comme il compte vendre avant l’expiration du délai de dix ans qui joue pour la garantie décennale, il doit également prendre une assurance dommage-ouvrage, car lorsqu’il va vendre, l’assurance va être transmise au nouveau propriétaire.

Le deuxième alinéa de l’article L. 242-1 prévoit néanmoins des exonérations d’assurance. Elles concernent les personnes morales de droit public et les personnes morales ayant un chiffre d’affaire supérieur à un certain montant lorsqu’elles construisent pour leur propre compte.

Cette obligation d’assurance est sanctionnée pénalement, sauf pour le maître d’ouvrage privé personne physique qui construit pour lui-même. Ainsi, le père de famille qui fait construire une maison en application d’un contrat de construction d’une maison individuelle, peut économiser l’assurance de dommage d’ouvrage, mais s’il a un sinistre important, il sera difficile pour lui d’obtenir la réparation des désordres.

Concernant l’étendue de la garantie, depuis 2005, l’assurance dommage-ouvrage est aussi obligatoire lorsque l’on fait des travaux sur des constructions existantes.  Les obligations d’assurance portent sur l’ensemble de l’ouvrage, neuf et ancien.

Pour pouvoir mettre cette garantie en jeux, il faut remplir un critère qui est celui de la gravité du sinistre. Cela signifie qu’il faut que le dommage porte atteinte à la destination de l’ouvrage, aux éléments d’équipement qui font corps avec l’ouvrage. Si cette condition n’est pas remplie, l’assureur de dommage-ouvrage n’indemnisera pas le maître de l’ouvrage qui devra alors vérifier s’il est encore dans les délais pour faire jouer la garantie de parfait achèvement (1 an après la réception des travaux) ou la garantie biennale (2 ans après la réception des travaux).

Lorsque le maître de l’ouvrage a assuré sa chose contre un risque, si ce risque se réalise, l’assureur devra financer la réparation, y compris le cas échéant, financer les travaux qui auraient du être faits et qui ne l’on pas été.

Concernant la durée de la garantie, il faut noter que contrairement à l’assurance responsabilité due par les entrepreneurs et qui prend effet dès la fin des travaux, l’assurance dommage-ouvrage ne prend pas effet à la réception des travaux. En effet, elle prend effet après l’expiration du délai de un an relatif à la garantie de parfait achèvement. L’assurance dommage-ouvrage a donc une durée théorique de 9 ans.

Cela s’explique par le fait que si un désordre de nature décennale apparaît pendant cette période de un an, il est logique de faire appel aux entrepreneurs qui ont fait les travaux et qui doivent la garantie de parfait achèvement et qu’on leur demande d’exécuter leur obligations.

Il existe cependant deux exceptions dans lesquelles l’assurance dommage-ouvrage va jouer sans attendre l’expiration de ce délai d’un an :

–                    lorsque l’entreprise tenue par la garantie de parfait achèvement est défaillante ;

–                    lorsqu’après mise en demeure de l’entreprise de réparer le dommage, elle n’est pas intervenue et donc que le contrat d’entreprise a été résilié aux torts de l’entrepreneur pour inexécution par celui-ci de ces obligations. Dès que le contrat d’entreprise est résilié, l’assurance dommage-ouvrage prend effet.

Le contrat d’entreprise est régi par le Code civil (article 1779 du Code civil). Il s’agit du  contrat par lequel une personne (entrepreneur) s’engage envers une autre (le maitre de l’ouvrage), à exécuter contre une rémunération, un travail indépendant, sans représenter le maitre de l’ouvrage.

Le contrat d’entreprise est classé parmi les contrat de louage d’ouvrage. Il doit être cependant distinguer du contrat de travail, dans lequel existe un lien de subordination. Pour que le contrat d’entreprise ne soit pas requalifié en contrat de travail, l’entreprise doit conserver le choix des moyens, que sa rémunération ne soit pas forfaitaire et qu’elle puisse avoir d’autres clients. Il faut également que le client n’ait pas de pouvoir dans l’organisation de l’entreprise.

Le contrat d’entreprise est un contrat spécial, aussi bien au niveau de sa formation, qu’au niveau des obligations qu’il met à la charge des parties.

1. La formation du contrat d’entreprise

Il est d’usage que la conclusion du contrat d’entreprise soit précédée de l’établissement d’un devis par l’entreprise, mais le contrat d’entreprise peut se former même si un tel devis n’a pas été demandé.

Pour être valable, le contrat d’entreprise n’a pas besoin d’être écrit, il peut être simplement oral. Cependant, la sécurité réclame souvent qu’un écrit soit établi car cela permet aux parties de savoir quelles sont leurs obligations respectives.

De même, un accord sur le prix n’est pas une condition de validité du contrat d’entreprise contrairement au contrat de vente de droit commun.

Lorsque le contrat d’entreprise est écrit, il va contenir plusieurs documents. Un premier document comprend les clauses administratives générales, par exemple, la clause pénale à la charge de l’entrepreneur en cas de retard dans les travaux. Le deuxième document concerne les clauses techniques générales. Et enfin, le troisième document est un acte d’engagement qui va sceller l’accord ainsi défini.

2. Les obligations des parties

a. Les obligations de l’entrepreneur

L’entrepreneur doit tout d’abord exécuter le travail commandé et uniquement ce qui a été commandé, conformément aux règles de l’art (règles non écrites communément admises dans les différents corps de métier de la construction).

En fonction du degré de détail de la commande, il doit utiliser les matériaux commander par le maître de l’ouvrage.

Au cours de son travail, l’entrepreneur a une obligation permanente de conseil à l’égard du maître de l’ouvrage, des autres entrepreneurs et de l’architecte. Cette obligation tacite n’a nullement besoin d’être expressément rappelée dans un contrat ou dans un devis pour déployer toutes ses conséquences juridiques.

Ce souci d’information requiert une démarche active. Il ne s’agit pas seulement de répondre aux questions que pose le maître de l’ouvrage, qui est considéré comme un non-professionnel, mais d’anticiper son ignorance en attirant son attention sur tel ou tel problème qui ne lui viendrait pas immédiatement à l’esprit.

Ainsi, l’entrepreneur doit mettre en garde le maitre de l’ouvrage contre certaines techniques.

L’obligation de conseil étant une obligation de moyens, la charge de la preuve pèse sur le maître de l’ouvrage. Toutefois, il a été jugé que, dans le cas où l’obligation de conseil est renforcée (obligation de résultat), il appartient au fournisseur de prouver qu’il a bien rempli son obligation. Cela arrive dans la majorité des cas, notamment lorsque l’on est en présence d’un maître de l’ouvrage qui ne dispose d’aucune connaissance en matière de construction.

Cette obligation s’associe avec la liberté qu’a l’entrepreneur dans l’exécution de la prestation. C’est à l’entrepreneur de faire les choix nécessaires pour réaliser son travail et cette prérogative va de paire donc avec l’obligation de conseil.

Si le maître de l’ouvrage a imposé des délais à l’entrepreneur, le respect de ces délais est une obligation de résultat. Cela signifie qu’en cas de non respect des délais, l’entrepreneur subira des pénalités de retard. Cependant, l’entrepreneur pourra s’en exonérer s’il arrive à démontrer une cause étrangère, indépendante de sa volonté et qui a entrainé le retard du chantier (exemple : des intempéries).

En plus d’exécuter le travail, l’entrepreneur doit exécuter « personnellement » le travail. Le contrat d’entreprise est un contrat conclu intuitu personae, c’est à dire en fonction de la personne de l’entrepreneur.

Cependant, un obstacle peut s’opposer à ce que ce soit l’entrepreneur qui exécute lui même le travail : il peut y avoir un poste de travail dans lequel l’entrepreneur n’a pas les qualifications requises. Pourtant, le travail doit être exécuté. Dans ce cas, l’entreprise va devoir sous-traiter ce travail à une autre entreprise qui dispose des qualifications nécessaires. Pour ce faire, il va devoir faire agréer par le maître de l’ouvrage, l’entreprise sous-traitante qui interviendra sur le chantier (pour plus de précision sur le régime de la sous-traitance, voir la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance).

Enfin, concernant la responsabilité de l’ouvrage pendant les travaux, il faut faire une distinction :

–                    si l’entrepreneur fournit les matériaux et le travail, si la chose vient à périr, la perte est à la charge de l’entrepreneur car le transfert de propriété qui se fait au moment de la réception des travaux n’a pas encore eu lieu. En revanche, si la réception n’a pas encore eu lieu, mais que le maître de l’ouvrage a été mis en demeure de réceptionner les travaux, la perte de la chose pèsera alors sur le maître de l’ouvrage.

–                    si l’entrepreneur ne fournit que son travail, la chose est donc fournie par le maître de l’ouvrage. La chose étant la propriété du maître de l’ouvrage, c’est lui qui subira sa perte si la chose venait à périr, sauf faute de l’entrepreneur. Donc, en cas de perte de la chose sans faute de l’entrepreneur, ce dernier aura tout de même droit à sa rémunération.

b. Les obligations du maître de l’ouvrage

Le maître de l’ouvrage doit tout d’abord rémunérer l’entrepreneur pour la prestation qu’il a accompli.

Le prix n’a pas besoin d’être déterminé dans le contrat d’entreprise. De plus, il existe différentes manières de calculer le prix dans un contrat d’entreprise. Par exemple, le prix peut être fixé par rapport au nombre d’heures travaillées. On dit alors que le prix est calculé au métré. Le prix peut également dépendre d’un marché sur devis ou d’un marché à forfait (encore appelé à prix fait).

Concernant le moment où le prix doit être payé, en général, ce problème est réglé par le contrat. Le paiement peut être échelonné dans le temps, en fonction de l’avancement des travaux. Le paiement peut aussi être immédiat. Dans ce cas, le maître de l’ouvrage peut faire une retenue de garantie de maximum 5% sur le prix dû à l’entrepreneur (Loi du 16 juillet 1971). Cette retenue de garantie devra être consignée sur un compte. Son objet est de garantir l’exécution conforme des travaux commandés à l’entrepreneur.

La retenue de garantie peut être consignée pendant un an. Au bout de cette période, si l’entreprise a effectué correctement son travail, la retenue de garantie lui sera versée. Dans le cas contraire, le maître de l’ouvrage peut s’opposer à la libération de la retenue de garantie.

Le maître de l’ouvrage a également l’obligation de réceptionner les travaux quand ceux-ci sont terminés (article 1792-6 du Code civil).

La réception est définie par le Code civil comme l’acte juridique par lequel le maitre de l’ouvrage accepte l’ouvrage avec ou sans réserves. C’est donc un acte juridique unilatéral qui met fin au contrat d’entreprise. A la réception, les risques de l’ouvrage vont donc être transférés de l’entrepreneur au maître de l’ouvrage.

Le maître de l’ouvrage peut réceptionner l’ouvrage avec ou sans réserves. Les réserves font référence ici aux défauts, critiques que peut émettre le maître de l’ouvrage. L’ouvrage n’est pas conforme à ce que demandait le maître de l’ouvrage. L’entrepreneur a une période d’un an pour lever les réserves. Tant que des réserves sont émises, la réception ne pourra pas s’effectuer.

Il existe trois formes de réception :

–                    la réception amiable : le maître de l’ouvrage réceptionne seul en présence des entreprises et sans assistance ;

–                    la réception judiciaire : il s’agit du cas où l’une des parties refuse de réceptionner. L’autre partie va donc saisir le juge des référés aux fins qu’il désigne un expert dont la mission va être de décrire les travaux, d’indiquer les mal façons. Le rapport de l’expert vaudra procès verbal de réception ;

–                    lorsqu’il n’y a pas de réception : à la fin des années 80, la Cour de cassation a admis l’existence d’une réception tacite, mais cette réception doit correspondre à la volonté du maitre de l’ouvrage et elle doit être contradictoire. Pour la Cour de Cassation, le simple fait de prendre possession de la chose ne constitue pas une réception, il faut des éléments supplémentaires. Par exemple, constituera une réception tacite, le fait pour le maitre de l’ouvrage d’avoir payé le prix, d’avoir formé l’une ou l’autre critique … Il faut trouver des manifestations dans le comportement du maître de l’ouvrage prouvant qu’il a accepté l’ouvrage et ces signes doivent s’être manifestés aussi envers l’entrepreneur.

La réception entraine également différents effets. Tout d’abord, la réception met fin au contrat d’entreprise. Mais elle est aussi le point de départ de différentes garanties dues par les entrepreneurs (garantie de parfait achèvement, garantie biennale, garantie décennale).

Les marchés de construction sont souvent des marchés dans lesquels des millions d’euros sont en jeux. Il est donc légitime que les entreprises demandent des garanties de paiement. D’ailleurs, certaines garanties sont légalement consacrées par le législateur. Par exemple, pour les marchés supérieurs à douze mille euros et lorsque le maître de l’ouvrage construit pour son compte, l’entrepreneur est en droit de demander une garantie de paiement selon l’article 1799-1 du Code civil.

Mais un problème se pose, lorsque dans un marché, on se trouve en présence d’un sous-traitant.

La sous-traitance est le fait pour une entreprise de confier une partie de sa mission de construction à une autre entreprise. Le nouveau contrat d’entreprise ne va unir que le sous-traitant et l’entrepreneur principal, qui a lui même conclu un contrat d’entreprise avec le maître de l’ouvrage. En conséquence, aucun contrat ne lie le maître de l’ouvrage au sous-traitant, qui ne dispose ainsi d’aucune garantie de paiement. C’est l’entrepreneur principal qui aura la charge de rémunérer le sous-traitant. Cette situation crée un vrai risque de non paiement pour les sous-traitants.

Considérons l’exemple suivant : Brandon, maître d’ouvrage, veut faire construire une maison. Il fait donc appel à Dylan, un entrepreneur qui lui a été conseillé par sa sœur, Brenda. Vu l’ampleur du chantier, Dylan va demander à Steve, un sous-traitant, de venir l’aider. Mais voilà que Dylan a des difficultés financières. En effet, avec la crise, les affaires ne sont plus ce qu’elles étaient et les chantiers se font rares. Dylan met donc la clé sous porte, c’est la faillite. Heureusement, Dylan avait eu le temps de terminer la maison de Brandon et Brandon avait donc pu le payer. En revanche, Dylan n’a pas payé Steve.

Dans cette hypothèse, Steve ne peut pas se tourner vers Dylan qui n’a plus d’argent, et il ne peut pas non plus se retourner contre Brandon car ce n’est pas avec lui qu’il a conclu le contrat d’entreprise. Brandon n’a donc aucune obligation envers Steve.

La loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance a remédié à cette situation en instaurant un régime protecteur pour le sous-traitant. Elle va organiser le paiement du sous-traitant. Elle se divise en trois parties que nous allons étudier successivement.

1. Les dispositions générales : l’acceptation du sous-traitant par le maître de l’ouvrage

Selon la loi du 31 décembre 1975, l’entrepreneur principal doit présenter au maître de l’ouvrage les sous-traitants qu’il entend faire intervenir sur le chantier. Le maître de l’ouvrage doit accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance.

2. Les dispositions particulières dans les marchés publics : le régime du paiement direct

Les contrats d’entreprise passés par l’État, les collectivités territoriales et les établissements publics bénéficient du régime du paiement direct. Cela signifie que les sous-traitants seront payés directement par le maître de l’ouvrage qui est une personne publique. La charge du paiement des sous-traitants ne pèsera pas sur l’entrepreneur principal.

Cependant, conformément aux dispositions générales, il faut que le maître de l’ouvrage accepte le sous-traitant et qu’il agrée aux conditions de paiement.

La possibilité d’un paiement direct dans les marchés publics s’explique par le fait que les personnes publiques, ont une organisation leur permettant de réaliser un tel paiement. De plus, pour les sous-traitants, il n’y a pas de risque de non-paiement, il y a tout au plus, un risque de retard de paiement. Il n’est donc pas nécessaire de prévoir des garanties supplémentaires.

3. Les dispositions particulières dans les marchés privés : le régime de l’action directe

L’action directe est le mécanisme qui va permettre à un sous-traitant non payé, de s’adresser « directement » au maître de l’ouvrage, sans passer par l’entrepreneur principal qui est dans cette hypothèse, défaillant. Cependant, l’exercice de l’action directe reste aléatoire et ne permet pas dans tous les cas au sous-traitant, d’être payé.

Pour limiter ce risque, la loi de 1975 organise deux niveaux de protection.

a. Les garanties de premier rang du sous-traitant

L’article 14 de la loi de 1975 met à la charge de l’entrepreneur principal des garanties de paiement au bénéfice du sous-traitant, qui sont de deux ordres :

–                    soit, l’entrepreneur principal peut garantir le paiement du sous-traitant en proposant une cation personnelle et solidaire d’un établissement bancaire. Dans ce cas, c’est l’établissement bancaire qui va payer le sous-traitant si l’entrepreneur principal ne peut pas lui-même payer ;

–                    soit, il peut mettre en place une délégation de paiement. La délégation de paiement est une opération triangulaire régie à l’article 1275 du Code civil. Il s’agit de l’opération par laquelle un débiteur (l’entrepreneur principal) donne à son créancier (le sous-traitant), un autre débiteur (le maître de l’ouvrage) qui s’engage à payer directement. Cependant, même en faisant cela, l’entrepreneur principal restera engager, il s’agit donc, plus précisément, d’une délégation imparfaite.

Ces garanties sont obligatoires. Mais si l’entrepreneur ne prend aucune garantie, les sanctions sont illusoires car les travaux étant finis, le sous-traitant non payé ne pourra pas récupérer son travail. L’annulation du contrat de sous-traitance est donc inadaptée. En revanche, si l’entrepreneur principal est encore in bonis, selon la Cour de Cassation, l’absence de garanties de premier ordre fait tomber le contrat de sous-traitance, y compris les dispositions concernant le prix, ce sera alors au juge de fixer le prix des travaux à travers une expertise.

La nullité du contrat de sous-traitance est souvent invoquée pour d’autres raisons que celle de l’absence de garanties de premier ordre. Il s’agit notamment du cas où le sous-traitant va chercher à échapper à l’exécution du contrat, par exemple, lorsqu’il devra payer des indemnités de retard et qu’effectivement, aucune garantie n’aura été prise.

Si aucune garantie n’a été prise et que l’entrepreneur principal ne peut plus payer les sous-traitants, alors ce dernier pourra utiliser la garantie de deuxième rang : l’action directe.

b. La garantie de deuxième rang : l’action directe

C’est l’article 12 de la loi de 1975 qui organise le régime de l’action directe. Elle suppose pour être exercée, une violation préalable de l’article 14. Grâce à l’action directe, le sous-traitant va pouvoir aller chercher directement sa rémunération chez le maître de l’ouvrage.

Toutefois, pour que le sous-traitant puisse exercer l’action directe, il faut qu’il ait été préalablement présenté et accepté par le maître de l’ouvrage.

Un arrêt de la chambre mixte de la Cour de Cassation est venue nuancer cette affirmation. Selon elle, l’acceptation du sous-traitant par le maître de l’ouvrage peut être expresse ou tacite, mais néanmoins, la simple connaissance du maître de l’ouvrage de la présence du sous-traitant ne vaut pas acceptation tacite. Il revient donc aux juges de fond, de rechercher si à un moment, le maître de l’ouvrage a donné son acceptation.

Concernant l’exercice de l’action directe, le sous-traitant va devoir adresser à l’entrepreneur principal par lettre recommandée, une réclamation. L’entrepreneur va devoir ensuite transmettre cette réclamation au maître de l’ouvrage. Si le sous-traitant n’est pas payé dans le mois suivant la réclamation, il pourra alors exercer l’action directe. Mais encore faut-il que le maître de l’ouvrage soit encore débiteur envers l’entrepreneur principal, c’est à dire qu’il faut qu’il n’ait pas encore payé tout le prix à l’entrepreneur principal. Si le maître de l’ouvrage a déjà payé l’entrepreneur principal, l’action directe n’aboutira pas. Au final, tout comme les garanties de premier rang, l’exercice de l’action directe reste aléatoire.