Droit des societes

Les caractéristiques communes à toutes sociétés

Exigences de fond applicables au contrat de société

Soumission du contrat de société aux exigences du droit commun des contrats

Pour être valable, un contrat, quel qu’il soit, doit remplir certaines conditions de fond.

Le consentement des parties au contrat

Toute personne qui contracte dans le cadre d’un contrat de société doit consentir à cet engagement. Autrement dit, le consentement des associés doit être un consentement réel – il ne doit pas être simulé. Il arrive que dans la société il y ait des « hommes de pailles » qui ont simulés le consentement : on a alors une société fictive.

Le consentement doit être libre et conscient

On dit que le consentement ne doit pas être vicié. Il existe trois vices du consentement : l’erreur, le dol, la violence. Si le consentement d’une personne est vicié, le contrat est nul vis-à-vis de celle-ci

La capacité

Pour contracter, il faut que la personne soit capable juridiquement.

L’objet social de la société doit:

Exister.
Être suffisamment déterminé.
Être licite c’est-à-dire non contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs.
Avoir une cause, c’est-à-dire la raison pour laquelle les personnes s’associent.

La soumission du contrat de société à des exigences spécifiques

L’article 1832 du Code Civil pose trois éléments spécifiques cumulatifs au contrat de sociétés :

Le principe de la pluralité des associés
Mise en commun d’apports
Participation aux résultats

Un quatrième est admis même s’il ne ressort pas du texte, c’est l’ « affectio societatis ».

La pluralité d’associés

En principe la société exige d’avoir au moins deux contractants. Dans certains types, il en faut plus. A ce principe il y a une exception : la loi autorise depuis 1985 la constitution d’une société avec une seule personne. C’est le cas de l’EURL par exemple. Mais il s’agit là d’une situation exceptionnelle.

En dehors de cette situation, la pluralité d’associés doit exister non seulement au moment de la création, c’est-à-dire au moment du contrat, mais également pendant toute la vie de la société.

Les apports

Pour souscrire un contrat de société il faut que les associés offrent un apport, c’est une nécessité absolue. L’apport, c’est le bien dont l’associé transfère la propriété ou la jouissance en contre partie duquel il reçoit des parts ou actions.

Ces apports peuvent prendre différentes formes. Il y en a trois types :

Apport en numéraire, c’est-à-dire en argent
Apport en nature, c’est-à-dire d’un bien quelconque (immeuble, meuble, brevet…)
Apport en industrie, c’est-à-dire la mise à disposition de son travail, de ses connaissances techniques.

La participation aux résultats

Participation aux bénéfices et économies

Le bénéfice est le bien pécuniaire ou matériel qui ajoute à la fortune des associés. Les économies sont lorsque la société permet à ses membres d’atténuer une perte.

Participation aux pertes

Si un jour la société est dissoute et qu’elle a tout perdu, les associés repartent sans rien : ils ont perdus leurs apports.

L’affectio societatis

C’est la volonté, l’intention de s’associer dans le cadre d’un contrat de société pour exercer une activité commerciale. C’est l’élément psychologique.

Concrètement, cela implique que tous les associés vont participer à l’activité de la société sans lien de subordination sans quoi on se trouve en contrat de travail.

Exigence de formes applicables aux contrats de société

De droit français, le système soutenant le droit des contrats est le consensualisme : pas besoin de formuler à l’écrit le contrat. Le contrat est valable dès qu’on y consent. Sauf lorsque la loi précise l’obligation d’être formaliser à l’écrit : c’est le cas du contrat de société.

Cet écrit s’appelle les statuts. Et ces statuts sont eux-mêmes soumis à diverses formalités.

Les statuts, écrits nécessaires au contrat de société

C’est l’article 1835 du Code Civil qui pose l’exigence d’un écrit, cet écrit étant dénommé statut dans le cadre du contrat de société.

Cette exigence s’explique par un désir de protection des tiers qui sont susceptibles de contracter avec cette société. Cela leur permet d’avoir une information sur la société. Il y a aussi une protection des associés en cas de litige notamment ou bien en cas d’oubli à cause du temps qui passe.

Les opérations précédant la signature des statuts

Comme dans tout contrat, il y a une discussion, c’est ce que l’on nomme les pourparlers. Ils sont formalisés dans les protocoles d’accords qui sont un préalable aux statuts

Rédaction et signature des statuts

Les statuts doivent être rédigés dans un écrit. Ils peuvent être sous seing privé ou authentiques. La loi indique que dans ces statuts doivent comporter un certain nombre d’informations obligatoires : durée de la société (pas plus de 99 ans renouvelable par la suite), le siège social, les apports de chacun, etc.…

Une fois rédigés, les statuts doivent être signés. C’est à partir du jour de la signature que le contrat est conclu.

Formalités applicables aux statuts

Enregistrement des statuts : aller les faire enregistrer par l’administration fiscale.
Publication d’un avis dans un journal d’annonce légal dans le but d’informer les tiers de la création de la société.
Dépôt des statuts et autres documents au greffe du tribunal de commerce dont va dépendre la société.
Dépôt d’une demande d’immatriculation de la société au tribunal de commerce, un jour après, le greffe immatriculera la société ce qui lui permettra d’acquérir la personnalité juridique. ‘est donc une formalité très importante
Publication d’une annonce de l’immatriculation dans le BODACC par le greffe.

Auteur : Aurore JUAN – Corpo Droit Montpellier

Naissance et vie de la personnalité morale d’une société

La société devient une personne au moment de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés. A partir de ce moment, c’est une personne qui va avoir la qualité de commerçant dans le cas d’une société commerciale, avoir une activité, contracter des dettes, les rembourser. Avant ça, il y a la période antérieure, appelée la période de formation de la société, c’est le moment où la société n’a pas la personnalité morale, ce sont donc les associés qui agissent pour elle. Il est possible après de faire reprendre à la société ces actes. Il y a deux formes de reprises :

Reprise automatique : dès que la société est immatriculée, elle est automatiquement censée reprendre les actes faits pour son compte. Pour pouvoir bénéficier de cette reprise automatique, tous les actes conclus avant la signature des statuts, il suffit de prévoir dans ces statuts pour que tous les actes conclus antérieurement soient repris. Lorsque les actes ont été conclus entre la signature des statuts et l’immatriculation, la reprise peut être automatique si dans les statuts il avait été anticipé l’existence de cet acte

Reprise postérieure à l’immatriculation : lorsque les éléments de la reprise automatique ne sont pas remplis, il y a possibilité pour la société postérieurement à son immatriculation, il y a possibilité pour elle de reprendre des actes faits pour elle pendant sa formation par décision à la majorité des associés.

Sort de la personnalité morale au court de la vie de la société

La plupart des évènements pouvant survenir lors de l’existence de la société n’affectent pas sa personnalité morale. Certains, en fonction du type de société, peuvent l’affecter, mais globalement ce n’est pas le cas. Cela montre bien que la société est indépendante des personnes qui la composent. Ex : changement d’associés.

Les attributs de la personnalité morale :Elle donne à la société cette qualité de personne. Toute personne peut être identifiée et a des droits et des obligations. C’est donc également le cas de la société.

L’identification de la personne morale

Comme toute personne, la société va pouvoir être identifiée sur la base de plusieurs éléments :

Un nom, pour la société c’est une dénomination sociale, choisi par les associés, peut être tiré de l’activité de la société, être tiré du nom patronymique d’un ou plusieurs associés, de pure fantaisie ou autre. ce nom doit systématiquement être suivi ou précédé de la forme de la société (SA, SARL…). Au delà des intérêts évidents d’avoir un nom, la dénomination d’une société est protégée vis-à-vis des tiers.
Un domicile, c’est-à-dire son siège social. Elle choisie ce siège sociale, mais il doit toutefois correspondre à un lieu d’activité (pas simplement une boite à lettres). L’intérêt est que le siège social détermine beaucoup de choses : les tribunaux compétents, les lois applicables (française ou autre…).
La nationalité, déterminée en fonction du lieu du siège social mais peut être déterminée par le critère du contrôle même si c’est assez rare.
La commercialité, c’est-à-dire la qualité de commerçant. Soit elle est commerçante par sa forme commerciale, soit par son activité commerciale. Mais de toute façon, elle est commerçante par sa forme et non par ces membres. Elle est soumise aux règles particulière des commerçants (tenue de livre de compte, faillite, tribunaux de commerce…).

Attribution de droits et d’obligations (le patrimoine)

C’est un effet essentiel de la personnalité morale, l’attribution d’un patrimoine entièrement distinct de celui des associés. Comme tout patrimoine, le sien va lui permettre d’avoir des droits (actifs) et des obligations (passifs). Si la société n’avait pas la personnalité juridique, elle ne peut pas avoir de patrimoine. En l’ayant elle crée un écran vis-à-vis des associés.

Elle acquiert en même temps la possibilité d’exercer ses droits. Elle peut par exemple faire une action en justice en son nom propre et non celui des associés. Elle peut également voir sa responsabilité civile engagée.

Disparition de la personnalité morale :La société va perdre sa personnalité morale lorsqu’elle va être dissoute.

Cause de la dissolution de la société

La dissolution de plein droit et situations voisines

Il y a des événements qui impliquent automatiquement la dissolution de la société :

L’arrivée du terme de la société prévue par le contrat (99 ans au maximum, renouvelables).
La réalisation ou l’extinction de son objet. Ex : une société créée pour percer un tunnel en particulier, une fois le tunnel percé, c’est fini.
L’annulation du contrat de société, c’est le cas où le contrat n’était pas valable, une condition n’était pas remplie par exemple.
Une disposition statutaire prévoyant la dissolution de la société à la survenance d’un fait.
Un jugement de liquidation judiciaire, c’est la forme la plus grave de la faillite. C’est lorsqu’une société est dans une telle impasse économique qu’elle doit être dissoute.
La réunion des parts en une seule main, c’est une cause quasiment automatique, ne marchant que pour les sociétés qui exige plusieurs associés. Un temps est toutefois laissé à l’associé restant pour régulariser la situation.

Les cas de dissolution provoquée

La dissolution conventionnelle anticipée, les associés peuvent décider d’un commun accord de dissoudre la société.
La dissolution judiciaire, les associés souhaitant dissoudre la société saisissent le juge pour dissoudre la société. Ils doivent alors prouver au juge que la société ne peut fonctionner ainsi. Ex : un des associés n’exécute pas ses obligations, mésentente entre les associés…

Les effets de la dissolution sur la personnalité morale

La dissolution de la société entraînera la perte de la personnalité morale, cependant cette perte n’aura pas forcément lieu immédiatement. Il faut répartir des actifs, payer les dettes… C’est la phase de liquidation de la société. Durant cette période, la personnalité morale survit de façon marginale pour permettre la liquidation. Elle disparaîtra totalement après la liquidation.

Auteur : Aurore JUAN – Corpo Droit Montpellier

Nature et rôle du fonds de commerce

Nature du fonds de commerce

C’est un bien composite dans lequel on retrouve un ensemble de biens de nature différente. Il est donc très difficile de définir sa nature. Certains auteurs l’ont définit comme un droit à la clientèle, celle-ci constituant le centre (voire l’élément unique) du fonds de commerce. Mais il ne faut pas résumer le fonds de commerce à la clientèle.

Le fonds de commerce est par conséquent ce que l’on appelle une universalité de fait, c’est-à-dire la réunion de divers biens qui tendent à la même finalité, c’est-à-dire l’exercice de l’activité commerciale. C’est pour cela qu’il va être appréhendé de façon globale, dans son ensemble. C’est un bien meuble incorporel.

Les éléments du fonds de commerce

Il y a deux choses qui sont exclues du fonds de commerce : les créances et les immeubles.

Ce qui y est inclus, ce sont les biens corporels et les biens incorporels

Les biens incorporels composant le fonds de commerce

La clientèle

C’est l’élément fondamental sans lequel il ne saurait y avoir de fonds de commerce.

La clientèle est l’ensemble de clients qui sont possédés (le fichier client) mais également les clients potentiels. Lorsqu’elle apparaît, apparaît le fonds de commerce, et lorsqu’elle disparaît, elle emporte le fonds de commerce avec elle. De même dans le cas de la vente, il y a cession de clientèle.

Mais elle ne peut être l’élément unique car sans le reste, il ne peut y avoir de clientèle. Les autres éléments permettent d’acquérir et de retenir la clientèle.

Le nom commercial et l’enseigne

Le nom commercial est la dénomination sous laquelle est connue et exploitée un établissement commercial. Il sert à identifier l’entreprise commerciale et donc à rallier la clientèle. Ce nom peut être fantaisiste ou patronymique.

A coté du nom commercial, il y a l’enseigne qui est apposé sur le local même de l’exploitation, ce peut être un nom mais également un logo. De la même manière que le nom commercial, elle a une fonction de ralliement de la clientèle. Elle est également protégée.

Le droit de bail du local exploitant

L’exploitation d’un fonds de commerce, cela se fait soit dans des locaux dont on est propriétaire, soit dans des locaux où on est seulement bailleur.

Si on est propriétaire, l’immeuble ne fait pas partie du fonds de commerce.

Si on est locataire, le droit de bail est inclus dans le fonds de commerce. Ce droit de bail relève d’une réglementation qui vise précisément à protéger l’exploitation du fonds de commerce. La réglementation prend en compte cette exploitation de différentes manières :

La durée du bail est de 9 ans. C’est une durée initiale longue qui assure une certaine continuité dans l’exploitation du fonds de commerce.
Le locataire d’un bail
La résolution du bail est soumise à des conditions strictes
Le propriétaire des murs ne peut jamais s’opposer ce que le droit de bail soit vendu à un tiers, qui est par définition l’acheteur du fonds de commerce. En effet, si l’on empêche la vente du droit de bail, on empêche également celle du fonds de commerce.

Les droits de propriété industrielle

Ils sont au nombre de trois :

Les brevets d’invention : ils servent à assurer à une personne un droit d’exploitation exclusif sur une invention, une création nouvelle. Ils sont délivrés par l’INPI. (Institut National de la Propriété Industrielle)
Les dessins et modèles : ils permettent d’acquérir le droit exclusif d’exploiter une forme nouvelle (délivré là encore par l’INPI). C’est l’exemple d’un styliste. A noter que les dessins et les modèles sont la même chose avec une petite différence qui est que les modèles sont en 3D.
Les marques : elles font l’objet d’un dépôt à l’INPI pour être protégée et seules les personnes obtenant l’aval de l’INPI peuvent l’exploiter (ex : seul Nike peut utiliser la marque Nike, sinon on a à faire à une contrefaçon).

Les biens corporels composant le fonds de commerce

Ils sont de deux catégories.

Matériel et outillage (téléphone, fax, imprimante, photocopieuse, bureau…)
Marchandises (stocks, c’est-à-dire tous les objets destinés à la vente).

Auteur : Aurore JUAN – Corpo Droit Montpellier

L’entreprise commerciale au regard de l’activité de la personne exploitante

L’article L121-1 du Code de Commerce dispose qu’une entreprise est une entreprise commerciale si elle a l’activité d’un commerçant. Ce critère s’applique à tout type de personne.

« Sont commerçant ceux qui exercent de actes de commerces et en font leur profession habituelle ». A partir de là, il existe deux éléments constituant la définition de commerçant : l’activité commerciale et la condition pour qu’elle confère l’activité de commerçant.

Les activités susceptibles de conférer la qualité de commerçant

Le texte propose à l’article L110-1 du Code de Commerce une liste de ces activités. Dans les principales on peut distinguer deux catégories : les activités de fourniture de bien et de service.

Les activités consistant en la fourniture de bien

L’achat et la revente : Article L110-1, premièrement et deuxièmement. C’est l’activité la plus classique et traditionnelle du commerçant. C’est d’ailleurs la conception économique du commerçant.

Achat et revente du meuble : L110-1 premièrement. « Tout achat de bien meuble pour les revendre soit en nature soit après les avoir travaillés et mis en œuvre. » C’est le bien meuble opposable au bien immeuble qui est ici visé. En synthétique c’est ce qui est déplaçable. On a les biens meubles corporels et incorporels (ex : les actions en bourse, les droits d’auteur).

Dans l’appellation « achat pour revendre », on exclue les deux extrémités de la chaine économique : le producteur initial, l’exploitant d’une matière première (agriculteur, extracteur de métaux…) ainsi que le consommateur final.

Pas besoin d’acheter pour revendre tel quel, il peut y avoir une transformation. Il ne faut ni être le producteur initial, ni le consommateur final. Mais attention, il ne faut pas que la transformation prenne un part trop importante de l’activité sans quoi on devient artisan.

Achat et revente d’immeuble : L110-1 deuxièmement. « Tout achat de biens immeubles au fin de les revendre, à moins que l’acquéreur n’est agit en but d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ». Autrement dit les promoteurs immobiliers ou les lotisseurs sont exclus de ce texte.

La location de meuble : L110-1 quatrièmement. C’est la location de meubles au sens strict qu’il faut entendre ici.

Les activités consistant en la fourniture de services :Seules sont commerciales celles qui sont visées par le texte.

Les services d’intermédiaire : L110-1, troisièmement, cinquièmement, sixièmement et septièmement.

« Les opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeuble, de fonds de commerce ou de parc de société immobilière ». L’agent immobilier rentre dans cette catégorie par exemple.

La commission (cinquièmement). On est commissionnaire lorsqu’on conclut un contrat avec quelqu’un pour le compte de quelqu’un d’autre.

Le courtage (septièmement). Un courtier rapproche deux personnes ayant vocation à contracter entre elle.

L’entreprise d’agence et le bureau d’affaires (sixièmement). Ce sont des personnes s’occupant de manière générale de gérer les affaires d’autrui, ce sont souvent des mandataires. Pour exemple, on peut citer une agence de voyage, de publicité, un cabinet de recouvrement de créance, un généalogiste.

Les entreprises de manufactures : L110-1, cinquièmement. C’est une catégorie qui vise la plus grande partie de l’activité industrielle. C’est l’achat d’un produit pour le modifier et le revendre. Par exemple l’achat de produits semi-finis que l’on revend fini, donc après transformation.

Ce sont également les entreprises qui transforment les produits d’autrui, mais attention ce doit se faire avec une visée spéculative et avec l’utilisation de machine sans quoi on se trouve dans l’artisanat. Ex : entreprise de construction (et non le maçon), entreprise d’édition, entreprise de nettoyage (pas la femme de ménage).

Les entreprises de transport : L110-1, cinquièmement toujours. Ce sont les transports par terre, par eau douce, et maritime (article L110-2). Mais il ne faut pas s’arrêter à cela, les chemins de fer et les transports aériens sont aussi considérés comme des activités commerciales même s’ils ne sont pas visés par l’article. La jurisprudence a élargie la définition.

Les entreprises de spectacle public : L110-1, sixièmement. Ce sont les cinémas, théâtres, entreprises qui exploitent des salles de sports.

Opération de banque et de change :L110-1, septièmement. Les opérations de banque sont des opérations de récupération de fonds, le crédit, le service de caisse. Les opérations de change sont les opérations consistant à la conversion d’espèces françaises en espèces étrangères ou l’inverse mais également toutes les opérations de bourse.

S’ajoute à cela même si la loi ne le dit pas expressément les opérations d’assurance.

Les établissements de vente à l’encan :Ce sont des établissements qui ont pour vocation les ventes publiques de marchandises dans des locaux spécifiques. Essentiellement, les ventes aux enchères.

Les activités de fournitures. : L110-1, sixièmement. Ce sont des entreprises assurant des livraisons successives de denrées, de marchandises ou de services devant être fournis en grande quantité et à intervalle régulier (ex : fourniture des cantines, d’eau, d’électricité, de livre d’école, les pompes funèbres).

Les modalités d’exercices des activités commerciales nécessaire à la reconnaissance de la qualité de commerçant :Ce sont des critères cumulatifs avec les précédents. Il y a quatre conditions à remplir :

Exercer l’activité à titre professionnel, c’est-à-dire avec un caractère principal et habituel. Elle doit être exécutée de manière organisée
Exercer l’activité à titre indépendant, c’est-à-dire pas de subordination, le salarié d’un commerçant n’est pas commerçant. Il doit agir pour son propre compte, n’être ni salarié ni mandataire.
Dans un but lucratif. C’est de l’essence même du commerçant de vouloir tirer profit de son activité.
Elle ne doit pas faire une trop grande place à l’activité manuelle. C’est la distinction entre l’artisan et le commerçant.

Auteur : Aurore JUAN – Corpo Droit Montpellier

L’entreprise commerciale et la concurrence

C’est une autre branche du droit des affaires : le droit de la concurrence. C’est un droit qui s’intéresse et qui veille au respect de la libre concurrence.

La finalité du droit de la concurrence était, à l’origine, exclusivement de protéger les concurrents entre eux. Aujourd’hui, il conserve cette finalité mais il s’est attribué une seconde finalité qui vient se rajouter à la première. Cette deuxième finalité est beaucoup plus large, il s’agit de protéger les marchés au sens large, l’économie, en garantissant le jeu de la concurrence de manière générale. Le but est de protéger la concurrence de manière générale en interdisant, ou excluant, les comportements tendant à diminuer ou à éliminer le droit de la concurrence.

Le droit de la concurrence repose sur la protection d’une liberté qui est une liberté fondamentale à valeur constitutionnelle en France : la liberté d’entreprendre, qui s’est appelée précédemment la liberté du commerce et de l’industrie, et qui nous vient de la Révolution française.

C’est concrètement la liberté pour toute personne de créer une entreprise, de l’organiser et la gérer au mieux de ses intérêts.

La fonction du droit de la concurrence est d’assurer cette liberté suivant deux finalités :

Entre les entreprises concurrentes, en veillant à ce qu’une entreprise ne porte pas atteinte à la liberté d’entreprendre d’une autre entreprise. Le droit de la concurrence encadre dans ce cas les excès de concurrence.
Dans l’ordre économique, c’est-à-dire assurer le droit de la concurrence de façon global dans l’économie. Il veille encore une fois à ce que la liberté d’entreprendre dans notre système économique. En effet, dans notre modèle économique, la concurrence a des effets sains sur l’optimisation des capacités de production. Il y a également un deuxième aspect dans ce droit, c’est que la concurrence pousse à l’innovation et à la concurrence des prix, ce qui est favorable au consommateur.

Ici, l’axe de réflexion est l’entreprise commerciale, mais le droit de la concurrence ne s’applique pas qu’à elle. Il s’applique à toutes les entreprises.

Auteur : Aurore JUAN – Corpo Droit Montpellier

L’exploitation du fonds de commerce

Il s’agit d’effectuer tous les actes nécessaires pour tirer profit du fonds. Il y a deux méthodes pour cela, l’exploitation directe soit la location-gérance.

L’exploitation directe du fonds de commerce

C’est l’exploitation du fonds de commerce par son propriétaire et pour son compte. Il existe deux systèmes d’exploitation directs.

Exploitation par le propriétaire du fonds de commerce lui-même : C’est la forme la plus fréquente.

Il peut y avoir exploitation du fonds de commerce par une personne physique, le propriétaire du fonds de commerce n’ayant pas créé de société.

Il peut également y avoir une exploitation sans forme sociale. Autrement dit, la société devient propriétaire du fonds et la personne physique fait fonctionner la société qui elle-même exploite le fonds.

Exploitation directe avec gérant : Il s’agit de confier à un tiers, le gérant, le soin d’exploiter le fond de commerce pour le compte de son propriétaire en contrepartie d’une rémunération. Cela reste une exploitation directe car le propriétaire est celui qui fait des bénéfices.

L’exploitation du fonds de commerce par une location-gérance

C’est le cas d’une personne propriétaire d’un fonds de commerce ne souhaitant pas l’exploiter lui-même et qui va donc faire appel à un tiers, le locataire-gérant, pour exploiter le fonds. Cette exploitation se fera cette fois pour le compte de locataire-gérant et non pour celui du propriétaire, ce qui diffère de l’exploitation directe avec gérant.

Le locataire-gérant verse une redevance, en général fixe, au propriétaire. C’est seulement un loyer à donner au propriétaire qui n’a rien à voir avec les bénéfices du fonds de commerce.

Nature du contrat de location-gérance

Il faut distinguer la location-gérance du bail commercial. Ce dernier est simplement la location d’un immeuble alors que la location-gérance est la location d’un fonds de commerce.

Dans le cas d’un contrat pour la location d’un immeuble mais également de tout l’équipement commercial qui va avec, on a à faire à une location-gérance.

Il existe un élément fondamental du fonds de commerce : la clientèle.

Les conditions du contrat de location-gérance

Les conditions de fond : L’objet du contrat de location-gérance est nécessairement un fonds de commerce. Pour que ce contrat soit valable, il y a des conditions :

Le bailleur doit être le propriétaire du fonds de commerce.
Le propriétaire doit avoir exploité le fonds de commerce pendant au moins 2 ans.
Le locataire-gérant ne peut l’être que s’il a la capacité d’être commerçant.

Les conditions de formes

Le contrat doit impérativement être écrit.
Il doit faire l’objet d’une publicité dans un journal d’annonce légal dans l’intérêt des créanciers.
Le locataire-gérant doit s’inscrire au registre du commerce et des sociétés.

Le propriétaire du fonds de commence perd sa qualité de commerçant, en revanche, car il n’exploite plus de fonds de commerce – à moins qu’il ait d’autres commerces.

Les effets de la location-gérance

La protection des créanciers :La raison du désir de protection des créanciers s’explique par le fait que l’exploitation d’une entreprise génère des dettes. Aussi, lorsque le fonds de commerce change de main, les créanciers sont légitimes à s’inquiéter. En ce qui concerne la protection des créanciers du propriétaire, l’article 144-6 du Code de Commerce prévoit que dans les trois mois qui suivent la publication du contrat de location-gérance les créanciers du propriétaire craignant de ne pas pouvoir recouvrer leur créance peuvent demander l’exigibilité, c’est-à-dire le paiement, de leur créance. Concernant la protection des créanciers du locataire, ils sont protégés de deux manières : Au début de la location-gérance il est prévu par la loi que les créanciers du locataire-gérant qui sont devenu créanciers dans les six mois qui suivent la publication de la location-gérance, ont le droit de demander paiement de leur créance au locataire mais également au propriétaire du fonds. Ce dernier est donc tenu des dettes de son locataire-gérant pendant six mois. A la fin de la location-gérance, il est prévu que les créances sur le locataire-gérant deviennent toutes exigibles dès la publication de la fin de la location-gérance.

Les obligations des parties à la location-gérance

Le propriétaire d’un fonds de commerce qui donne son fonds en location-gérance a deux obligations essentielles :

Il doit transférer au locataire la jouissance et le bail des éléments qui composent le fonds de commerce.
Il s’engage à ne pas se rétablir à son propre compte à proximité, pour des raisons de fidélité de clientèle.

De son coté, le locataire-gérant a également des obligations :

Il doit exploiter le fonds de la meilleure manière possible pour maintenir sa valeur marchande.
Il doit respecter la destination du fonds, c’est-à-dire l’activité qui lui a été concédée.
Il doit évidemment payer un loyer au propriétaire du fonds.
Il ne peut pas céder ou transmettre son droit de locataire-gérant à quelqu’un d’autre.

La fin de la location-gérance : Le locataire-gérant lorsqu’il arrive à la fin de son contrat, il n’a pas un droit acquis au renouvellement. En principe, il n’a pas droit non plus à une indemnité qui correspondrait à la plus-value qu’il a donnée au fonds.

Auteur : Aurore JUAN – Corpo Droit Montpellier

Détermination de l’entreprise commerciale

En droit, l’entreprise n’existe pas même si on connaît une prise en compte de cette notion. Ce n’est donc pas une personne. En économie, c’est une mise en commun des moyens humains et matériel dans un but économique. Derrière l’entreprise, il y a soit une personne physique (différente de l’individu), soit une personne morale (une société).

Il existe plusieurs types d’entreprises qui ont plusieurs activités.

L’entreprise artisanale : un artisan exerce un travail manuel, autrement dit, il produit. Il est soumis à des règles proches de celui du commerçant sauf qu’il est inscrit au répertoire des métiers. De plus, il relève des juridictions de droit commun. Il n’est pas titulaire d’un fonds de commerce mais d’un fond artisanal.
L’entreprise agricole : toutes les activités correspondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère animal ou végétal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires à ceci ainsi que les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l’acte de production ou qui ont pour support l’exploitation. C’est une entreprise civile mais le droit des affaires va quand même dicter des règles qui se rapprochent du droit commercial.
L’entreprise libérale : prestation de services (ex : avocat, pharmacien même si cette activité est réglementée).

Le choix des critères de l’entreprise commercial parmi les critères de commercialité

L’entreprise commerciale, c’est l’entreprise qui relève de la sphère du commerce et à laquelle on va appliquer le droit commercial au sens strict. Cela suppose de définir le domaine du droit commercial : il faut d’abord déterminer pour cela les critères de commercialité.

En droit français, il y a plusieurs critères de commercialité :

En fonction des personnes
En fonction des actes

La commercialité des personnes se base sur deux critères. Le premier est l’activité qui doit être commerciale et le second se trouve dans la forme de certaines personnes morales faisant d’elles des sociétés commerciales.

La loi dispose que tel type de société (ex : SARL, SNC, etc.…) est commercial quelle que soit son activité.

En ce qui concerne la commercialité en fonction des actes, ils sont analysés suivant deux techniques :

Par son auteur , c’est-à-dire que l’acte commercial doit être effectué par un commerçant.
Puis par sa nature, autrement dit la loi fixe les cas où des actes peuvent être qualifiés de commerciaux même en l’absence de commercialité (ex : signature d’une lettre de change).

On ne retient pas la commercialité par les actes pour définir l’entreprise commerciale. C’est l’entreprise exploitée par un commerçant. Les critères qui permettre de la définir sont l’activité et la forme de certaines personnes morales.

Auteur : Aurore JUAN – Corpo Droit Montpellier

La SA, société type des sociétés de capitaux

Constitution de la SA

Les conditions

Les associés sont appelés « actionnaires ». Quant une société est sur le marché, la SA doit comporter au minimum 7 associés. En revanche, quand elle ne fait pas appel public à l’épargne, il n’y a pas de minimum requis. Les associés ne sont pas commerçants (un mineur, un majeur incapable peuvent être associés d’une SA). A la différence de la SNC, la responsabilité financière des associés est limitée à leurs apports.

L’objet social peut être civil ou commercial, il est librement choisi mais certains objets sociaux sont interdits. . Les apports ne peuvent être qu’en nature ou en numéraire. Les SA avec APE sont soumises à des obligations de forme plus lourde que les autres.

L’action qui correspond aux parts sociales de chaque associé.
Les obligations.

Les règles communes aux actions et obligations

Ces valeurs mobilières sont des titres négociables (librement cédés). Ce sont des titres dématérialisés, plus formalisés sur papier, formalisés par inscription dans un compte. La transmission se fait par virement de compte à compte. Titres susceptibles d’être cotés en bourse.

Les actions : L’action désigne le droit de l’associé d’une SA. Elle a une valeur nominale prévue par les statuts et qui représente une proportion du capital social. En principe, on peut vendre ses actions à qui on veut sans formalités particulières, cela dit les statuts peuvent prévoir qu’un nouvel associé soit soumis à agréement. Les statuts peuvent prévoir des clauses de préemption c’est-à-dire une priorité donnée à une certaine personne pour l’achat d’actions cédées. Différents types de droits pour actionnaires :

Droit pécuniaire : dividendes (parts du bénéfice).

Droit préférentiel de souscription : droit de priorité sur les actions nouvelles émises en cas d’augmentation du capital.
Si la société est dissoute (si passif payé), droit de récupérer la valeur nominale de ses actions.

Droit extra pécuniaire :

Droit d’information.
Droit de vote aux AG. (Assemblée Générale)
Droit de négocier ses actions c’est-à-dire les transmettre.

Les obligations

Ne donne pas la qualité d’associé. L’obligation est une créance sur la société, l’obligataire a prêté de l’argent à la société qui donne lieu à la perception d’intérêts des sommes prêtées. Les obligations sont librement négociables. Risque moins important que l’action (intérêt constant). Droits des obligataires :

Droit à la perception des intérêts à taux fixe.
Droit à être remboursé intégralement.

La masse des obligataires défend les intérêts des obligataires.

Organisation de la SA :Elle fait appel à des organes de gestion, de contrôle et les assemblées d’actionnaires.

La gestion de la SA

La SA gérée par un Conseil d’administration

Un CA est un organe collectif composé d’administrateurs (entre 3 et 18 administrateurs). Il faut être actionnaire, ils sont nommés pour 3 ans au départ, puis pour 6 ans renouvelables. Ils peuvent cesser leurs fonctions aux termes du mandat, par démission au cours du mandat, ou par révocation par l’AG sans motifs. Le CA se réunit régulièrement selon les statuts et délibère sur un certain nombre de questions. Les décisions sont prises en général à la majorité. Il peut administrer toute la société (orientation de l’activité de la société et veuille à leur mise en œuvre). Ce pouvoir est limité par l’objet social, par les pouvoirs de l’AG, par les statuts qui peuvent prévoir que certaines compétences appartiennent à un autre organe. Le CA convoque les AG, nomine et révoque les présidents des CA et les directeurs généraux.

La SA gérée par un Président du CA ou des directeurs généraux

Le président du CA assume l’administration générale de l’entreprise d’où l’appellation de PDG. Il peut exister des ou un PDG, qui assume l’administration générale de la société à la place du Président du CA qui se contente de présider le Conseil.

Pour ce qui concerne le directoire, c’est un collège de personnes, composé de 5 membres, responsables de la marche de l’entreprise. Le directoire est investi des pouvoirs les plus importants pour agir au nom de la société. Il a un pouvoir de direction et les décisions sont prises collectivement : il convoque des AG, pose les ordres du jour, établit un rapport de gestion et les comptes annuels et gère la société au quotidien.

Il est doté d’un président qui n’a pas beaucoup plus de pouvoir que les autres sinon de représenter la société à l’égard des tiers. De son coté, le conseil de surveillance a pour rôle, de surveiller le directoire et ses actions. C’est un organe collégial (3 membres associés minimum et 18 au maximum).

Il contrôle de façon permanent la gestion du directoire, sa régularité, et son opportunité. Ses outils de contrôle :

Il peut à tout moment demander les documents relatifs à la gestion.
Il reçoit trimestriellement le rapport de gestion fait par le directoire.
Il peut également y avoir communication des comptes annuels.

Et après ce contrôle il fait un rapport aux AG, c’est-à-dire aux assemblées d’actionnaires dans leur majorité.

Contrôle de la gestion dans les SA

La première institution de contrôle dans la gestion des SA est le Commissaire aux comptes qui est nommé par les assemblées générales ordinaires (AGO) sur liste des Commissaires aux comptes. Il peut être récusé par les actionnaires, pour faute ou pour empêchement. Il a pour mission le contrôle des comptes de la SA, une mission d’information, et des missions d’alerte lorsqu’il constate des irrégularités dans les comptes.

La deuxième institution est le contrôle par les actionnaires eux-mêmes : deux outils :

L’expertise de gestion (L225-31 du Code de Commerce) demandée par un ou plusieurs actionnaires pourvu qu’il(s) représente(nt) 5% du capital social. Cela consiste à demander en justice la nomination d’un expert par hypothèse indépendant qui va étudier la gestion de la SA et va faire un rapport qui sera annexé aux documents communiqués aux actionnaires lors des AG.
Le système des questions écrites qui doit toujours être demandée par un ou plusieurs actionnaires qui représente(nt) au moins 5% du capital social. Ils ont ainsi la possibilité deux fois par ans de poser des questions écrites à ceux qui gèrent la SA, sur tout acte de gestion qui parait compromettre la continuité de l’exploitation.

Les assemblées d’actionnaires

Ce sont les AG, elles sont censées regrouper la totalité des actionnaires.

Elles sont convoquées soit par le Conseil d’Administration soit par le Directoire en fonction du mode de gestion de la SA.. Ils vont recevoir les documents nécessaires à l’évaluation de la gestion de la société (comptes annuels, rapport de gestion…) afin qu’ils soient en mesure d’apprécier la situation de la société. Ils peuvent aussi venir consulter certains documents au siège social de la société à partir desquels ils peuvent poser des questions écrites dont la réponse sera donnée lors des AG.

Il y a deux types d’AG :

Assemblée générale ordinaire : elle a compétence pour voter toute décision qui n’emporte pas modification des statuts de la société. Par exemple, elle approuve ou non les comptes annuels, décide de la répartissions des bénéfices, nomme le commissaire aux comptes… Les décisions y sont prises à la majorité des présents (il peut y avoir des représentations).
Assemblée générale extraordinaire (AGE) : elle a, contrairement à l’AGO, le pouvoir de voter des décisions modifiant les statuts. En son sein, les décisions se prennent à la majorité des deux tiers puisque les décisions prises sont plus grave que celles des AGO, d’où la majorité renforcée. Certaines décisions, marginales, même se prennent à l’unanimité, ce qui rend la situation très complexe.

La dissolution de la société anonyme :Elle peut être dissoute par toutes les causes communes à toutes les sociétés. Mais elle a également des causes spécifiques de dissolution. Par exemple :

Si le capital social descend en dessous des seuils légaux, sauf régularisation, la SA sera dissoute.
Elle peut être dissoute sur décision de l’AGE.

Auteur : Aurore JUAN – Corpo Droit Montpellier

La SARL, société hybride et majoritaire

La SARL emprunte les deux traits essentiels des deux types de société.

Le trait essentiel empruntés aux sociétés de personnes c’est que les parts détenues par les associés ne peuvent pas être cédés librement.

A coté de cela, le trait essentiel emprunté aux sociétés de capital, c’est que les associés ne sont tenus que dans la limite de leur apport.

Il y a deux grandes sortes de SARL, la SARL de base et l’EURL.

La SARL classique

En général c’est une société de taille modeste – c’est rarement une multinationale pour des raisons de fonctionnement.

Par rapport à la SNC, le fonctionnement est plus simple et permet un meilleur fonctionnement d’entreprises de taille correcte. De plus, les associés n’ont pas besoin d’être commerçants et ils ne sont pas tenus du passif social.

Par rapport à la SA, elle est beaucoup plus gérable. Elle est d’abord de taille plus petite et encore une fois avec un fonctionnement beaucoup plus simple.

Constitution de la SARL

Elle comporte au moins deux associés (sinon on se trouve dans une EURL). C’est la seule société dans laquelle on a une limite d’associer : il ne peut y en avoir plus de 100. Ils n’ont pas besoin d’être commerçant, par conséquent, par exemple, un mineur peut être un associé de SARL. Et les associés ne sont tenus que dans la limite de leurs apports.

Jusqu’en 2003, il fallait un capital social minimum pour constituer une SARL. Ce n’est plus le cas aujourd’hui. Tous les apports sont ouverts aux associés de la SARL, cependant l’apport en industrie n’entre pas dans le calcul du capital social.

Ce capital social est divisé en parts sociales en contrepartie de l’apport, comme dans les autres sociétés. Chacune des parts ont la même valeur, c’est le nombre de part qui change d’un associé à l’autre. Elles ne sont pas librement cessibles.

L’organisation de la SARL

La gestion de la SARL

Elle est gérée par le ou les gérant(s). Ils peuvent associés ou pas, ils peuvent des salariés de la SARL (sous certaines conditions), il n’y a pas de limite d’âge et ils sont nommés à la majorité des associés. La révocation doit se faire sur un motif légitime (faute, inaptitude, empêchement…)

Ce gérant a les pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société sous réserve des pouvoirs accordés par la loi aux autres organes de la société (les AG principalement).

Le contrôle de la gestion

De nouveau, se retrouve le Commissaire au compte dans les mêmes conditions que précédemment, à la différence qu’il n’est obligatoire qu’à partir d’un certain chiffre d’affaire. Ainsi qui le système de l’expertise de gestion qui peut être demandé par des associés représentants 1/10 du capital social.

Les droits des associés

Les associés ont un droit d’information relatif à la gestion de la SARL. On doit par exemple leur communiquer des documents à partir desquels ils peuvent poser des questions.

De plus, ils ont bien entendu un pouvoir décisionnel au sein des AG (qui peuvent être ordinaires ou extraordinaires dans les mêmes conditions que la SA).

Bien entendu, les associés connaissent un droit au bénéfice au prorata du nombre de parts qu’ils possèdent.

Et pour finir, ils ont un droit de vendre ou de transmettre leurs parts sociales mais ce droit est encadré :

Lorsqu’il s’agit d’une cession à une personne ne se trouvant pas dans la SARL, il est soumis à un agrément des autres associés à la double majorité (la moitié des associés en nombre qui doivent représenter au moins 50% du capital social). Si le tiers n’est pas agréé, il y a une obligation de la part des autres associés d’acheter eux-mêmes les parts sociales en questions où de les faire acheter par quelqu’un de leur choix. On ne peut forcer un associé à rester dans la SARL.

Lorsqu’il s’agit de céder des parts de SARL à quelqu’un qui est déjà membre, le principe est la libre cessibilité.

Et lorsqu’il s’agit de céder ou transmettre les parts à un membre de la famille, soit il est déjà membre de la SARL et pas de problème, soit il ne l’est pas et on retombe dans la procédure d’agrément. Idem pour la transmission posthume.

Dissolution de la SARL

Elle peut elle aussi être dissoute pour les causes communes à toutes les sociétés mais il existe des causes qui lui sont spécifiques, par exemple le dépassement des 100 associés. Si on ne transforme pas à ce moment la SARL en une autre société, SA en général, elle est dissoute.

L’EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée)

L’intérêt de cette société est d’avoir une personne morale distincte de l’individu qui peut ainsi mettre à l’abri son patrimoine personnel de son patrimoine professionnel. Elle relève de l’ingénierie patrimoniale. C’est un système d’écran de protection. La particularité de l’EURL est donc qu’il n’y a qu’un seul associé, qui peut être une personne physique o morale, qui n’est pas nécessairement commerçant.

Le régime juridique est le même que celui de la SARL. Le gérant est en général l’associé unique mais ce peut également être un tiers.

Bien entendu, les parts sont librement cessibles à un tiers. Si un nouvel associé est intégré, l’EURL devient une SARL.

Sa dissolution se passe selon les mêmes modalités que toutes les sociétés.

Auteur : Aurore JUAN – Corpo Droit Montpellier

L’entreprise commerciale au regard de la forme de la personne morale exploitante

Il s’agit pour comprendre cette notion de savoir ce qu’est une société. Cela recouvre deux concepts. Toute société est basée avant tout sur un contrat (le contrat de société) institué entre plusieurs personnes comme le pose l’article 1832 du Code Civil : « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie afin de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourrait en résulter. Elle peut être instituée dans les cas prévus par la loi par l’acte de volonté d’une seule personne. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes. »

Mais une société désigne aussi une personne morale, c’est-à-dire la personne juridique à laquelle sont affectés les biens mis en commun.

Toutes les personnes morales ne sont pas une société. Il y a des associations, dont la vocation est différente, de la GIE (groupement d’intérêt économique)…

Il y a plusieurs intérêts à créer une société :

intérêt financier, elle rassemble des moyens de financement. C’est surtout le cas pour les sociétés faisant appel public à l’épargne.
intérêts juridiques, c’est peut-être les plus importants. Lorsqu’une société est créée, une personne juridique est créée. Or, en droit, la personnalité juridique à des conséquences majeures notamment de lier à toute personne un patrimoine (ensemble des actifs et des passifs des personnes, la capacité de les acquérir).

La fonction majeure de ce patrimoine c’est que l’ensemble des actifs du personne répond (sert de gage en quelque sorte) de l’ensemble du passif. L’avantage que toute personne ait un patrimoine c’est de cloisonner les dettes notamment.

Par conséquent, la société va avoir un patrimoine propre dans laquelle sont regroupés les actifs relatifs à la profession et lorsqu’elle contracte des dettes ce sont ces actifs qui sont engagés et non le patrimoine propre du chef d’entreprise. C’est généralement pour cette raison que les entrepreneurs exercent leur activité sous forme de société.

Un autre intérêt, c’est que la société assure la pérennité de l’entreprise, puisqu’elle ne dépend plus d’une personne.

intérêts fiscaux, l’impôt sur les sociétés peut être plus intéressant que celui sur le revenu par exemple.

Il existe différents types de sociétés, certaines commerciales, d’autres non (ex : sociétés civile). Il s’agira ici d’étudier les sociétés commerciales. Parmi elles on distingue deux catégories de sociétés et une société hybride :

1. 1. Sociétés de capitaux, basées sur le capital
  2. Sociétés de personnes, où les personnes sont primordiales
  3. SARL (société à responsabilité limitée)

Auteur : Aurore JUAN – Corpo Droit Montpellier