La dernière des conditions inhérente au choix du signe est sa disponibilité. Le droit de marque, comme d’autres types de droits, confère au propriétaire d’un signe un monopole d’exploitation de ce dernier dans le champ qu’il a définit en vertu des principes de spécialité et de territorialité. Dès lors, lorsque l’on souhaite réserver un signe, il est nécessaire de s’assurer qu’aucun tiers ne possède à un titre ou un autre, des droits antérieurs sur celui-ci.
L’article L.711-4 du Code de la Propriété Intellectuelle énonce que ne peut être réservé à titre de marque un signe portant atteinte à des droits antérieurs. L’article cite ensuite les droits les plus concernés, parmi lesquels on trouve une marque antérieure, une dénomination sociale, un nom commercial ou un droit d’auteur. On retrouve le même principe s’agissant des marques communautaire, à l’article 8 du Règlement sur les marques communautaires du 29 février 2009.
Il s’agit ainsi d’un principe inhérent au droit des marques et qui permet à tout réservataire d’être assurer que le signe dont il est propriétaire ne pourra être utilisé par un autre que lui. Le principe prend toute son ampleur lorsque le réservataire postérieur est un concurrent direct du réservataire antérieur.
Pour ce faire le site inpi.fr met en ligne des outils qui permettent de procéder à un contrôle de l’existence de droits antérieurs. Il existe des professionnels qui se chargent de procéder à toutes les vérifications nécessaires avant de procéder à l’enregistrement.
Prenons un exemple, M. Luigi souhaite réserver son cercle bleu à titre de marque. Il lui faudra s’assurer qu’aucun tiers, ne détient un droit antérieur de quelque nature que ce soit sur ce signe. Après avoir utilisé les outils mis à disposition pour l’INPI et être certain que le signe n’est couvert par aucun droit antérieur, M. Luigi dépose sa demande et voit son droit de propriété sur le signe. Quelques années plus tard, M. Vito souhaite lui aussi réserver le cercle bleu à titre de marque, dans le cadre de son activité de vente de raviolis. Lors de ses démarches M. Vito va mener son enquête sur l’existence de droit antérieur. Grâce aux outils de l’INPI et au cabinet de conseil qui se charge de la procédure, l’antériorité du droit de M. Luigi va très vite se faire jour. Ainsi, M. Vito devra choisir un autre signe afin de distinguer ses propres produits.
Le principe que l’on vient d’étudier doit être nuancé. Tous les droits antérieurs n’offre pas la même protection à leur réservataire. On distingue ainsi d’une part les droits antérieurs absolus et les antérieurs relatifs.
Les titulaires d’un droit antérieur absolu peuvent empêcher l’adoption d’une marque qui porterait atteinte à leurs droits, peu importe la spécialité pour laquelle ou lesquelles cette marque est réservée. C’est le cas des droits de la personnalité. Ainsi les noms, prénoms, image… ne peuvent être utilisés par un tiers à titre de marque sans autorisation. M. Luigi ne pourra donc déposé le nom Monica Bellucci à titre de marque, sans demander son autorisation à l’intéressée.
Les titulaires de droits antérieurs relatifs ne peuvent empêcher l’adoption d’une marque qui porterait atteinte à leurs droits que dans une certaine mesure. En effet si on prend l’exemple d’une marque, l’étendue de la protection est délimitée par le principe de spécialité. Au-delà, l’utilisation du signe est libre. Aussi, si un tiers souhaite utiliser le cercle pour vendre des meubles, M. Luigi ne pourra s’y opposer.
Si un signe venait toutefois à être reproduit par une personne ne pouvant légitimement prétendre posséder des droits sur ce signe, le titulaire de la marque dispose d’une action afin de se défendre, il s’agit de l’action en contrefaçon.