La maternité de substitution (ou « mère porteuse ») est strictement interdite en France par l’article 16-7 du Code civil : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ». Cette décision a été reprise dans un arrêt de principe de l’assemblée plénière de la Cour de cassation du 31 mai 1991 : « cette adoption n’était que l’ultime phase d’un processus d’ensemble destiné à permettre à un couple l’accueil à son foyer d’un enfant, conçu en exécution d’un contrat tendant à l’abandon à sa naissance par sa mère, et que, portant atteinte aux principes de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes, ce processus constituait un détournement de l’institution de l’adoption ».
Ce type de convention est généralement utilisé par des personnes ne pouvant pas avoir d’enfant de façon naturelle. Ils font donc appel à une « mère porteuse » qui va mener à bien la gestation de l’enfant, généralement issu des gamètes du couple, et leur remettre après l’accouchement, moyennant rémunération pour ce « service ». Il s’agit donc véritablement d’un contrat ayant pour objet la gestation de l’enfant d’un couple.
Les problèmes posés par cette maternité de substitution se rencontrent généralement dans le cadre de la reconnaissance en France d’une filiation établie à l’étranger et issue d’une mère porteuse. La justice française rejette systématiquement toute demande de transcription sur les registres de l’état-civil de telles filiations issues d’une convention illicite de gestation pour autrui. Le motif avancé par la Cour de cassation dans son dernier arrêt à ce sujet (17 décembre 2008) est que la transcription de ces actes d’état civil est contraire à la conception française de l’ordre public international : « les énonciations inscrites sur les actes d’état civil ne pouvaient résulter que d’une convention portant sur la gestation pour autrui ».
La question de l’intérêt de l’enfant se pose alors. En effet, les enfants issus d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger ne peuvent pas avoir de filiation en France avec leurs parents biologiques. Le débat a été cependant relancé en 2009 dans le cadre de la modification des lois dites de bioéthiques de 1994. Alors que d’autres demandaient le maintien de l’interdiction de telles pratiques afin d’éviter le commerce de la gestation, certains ont proposé une autorisation de la gestation pour autrui dans le cadre des pratiques visant l’aide à la procréation telles que le don de gamètes ou la procréation médicalement assistée, et basées sur le don volontaire et gratuit. Le risque est une rémunération occulte de la mère porteuse.
Enfin, une autre proposition a été avancée. Il s’agit du maintien de l’interdiction en France de cette pratique accompagné d’une prise en compte de la situation des enfants issus de mère porteuse à l’étranger afin que leurs droits soient reconnus.
A l’heure actuelle, même si le débat est ouvert, la gestation pour autrui reste strictement interdite en France et celle pratiquée à l’étranger ne permettra pas d’établir la filiation de l’enfant en France à l’égard de ses parents biologiques.