Le paiement des sous-traitants en droit de la construction

Les marchés de construction sont souvent des marchés dans lesquels des millions d’euros sont en jeux. Il est donc légitime que les entreprises demandent des garanties de paiement. D’ailleurs, certaines garanties sont légalement consacrées par le législateur. Par exemple, pour les marchés supérieurs à douze mille euros et lorsque le maître de l’ouvrage construit pour son compte, l’entrepreneur est en droit de demander une garantie de paiement selon l’article 1799-1 du Code civil.

Mais un problème se pose, lorsque dans un marché, on se trouve en présence d’un sous-traitant.

La sous-traitance est le fait pour une entreprise de confier une partie de sa mission de construction à une autre entreprise. Le nouveau contrat d’entreprise ne va unir que le sous-traitant et l’entrepreneur principal, qui a lui même conclu un contrat d’entreprise avec le maître de l’ouvrage. En conséquence, aucun contrat ne lie le maître de l’ouvrage au sous-traitant, qui ne dispose ainsi d’aucune garantie de paiement. C’est l’entrepreneur principal qui aura la charge de rémunérer le sous-traitant. Cette situation crée un vrai risque de non paiement pour les sous-traitants.

Considérons l’exemple suivant : Brandon, maître d’ouvrage, veut faire construire une maison. Il fait donc appel à Dylan, un entrepreneur qui lui a été conseillé par sa sœur, Brenda. Vu l’ampleur du chantier, Dylan va demander à Steve, un sous-traitant, de venir l’aider. Mais voilà que Dylan a des difficultés financières. En effet, avec la crise, les affaires ne sont plus ce qu’elles étaient et les chantiers se font rares. Dylan met donc la clé sous porte, c’est la faillite. Heureusement, Dylan avait eu le temps de terminer la maison de Brandon et Brandon avait donc pu le payer. En revanche, Dylan n’a pas payé Steve.

Dans cette hypothèse, Steve ne peut pas se tourner vers Dylan qui n’a plus d’argent, et il ne peut pas non plus se retourner contre Brandon car ce n’est pas avec lui qu’il a conclu le contrat d’entreprise. Brandon n’a donc aucune obligation envers Steve.

La loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance a remédié à cette situation en instaurant un régime protecteur pour le sous-traitant. Elle va organiser le paiement du sous-traitant. Elle se divise en trois parties que nous allons étudier successivement.

1. Les dispositions générales : l’acceptation du sous-traitant par le maître de l’ouvrage

Selon la loi du 31 décembre 1975, l’entrepreneur principal doit présenter au maître de l’ouvrage les sous-traitants qu’il entend faire intervenir sur le chantier. Le maître de l’ouvrage doit accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance.

2. Les dispositions particulières dans les marchés publics : le régime du paiement direct

Les contrats d’entreprise passés par l’État, les collectivités territoriales et les établissements publics bénéficient du régime du paiement direct. Cela signifie que les sous-traitants seront payés directement par le maître de l’ouvrage qui est une personne publique. La charge du paiement des sous-traitants ne pèsera pas sur l’entrepreneur principal.

Cependant, conformément aux dispositions générales, il faut que le maître de l’ouvrage accepte le sous-traitant et qu’il agrée aux conditions de paiement.

La possibilité d’un paiement direct dans les marchés publics s’explique par le fait que les personnes publiques, ont une organisation leur permettant de réaliser un tel paiement. De plus, pour les sous-traitants, il n’y a pas de risque de non-paiement, il y a tout au plus, un risque de retard de paiement. Il n’est donc pas nécessaire de prévoir des garanties supplémentaires.

3. Les dispositions particulières dans les marchés privés : le régime de l’action directe

L’action directe est le mécanisme qui va permettre à un sous-traitant non payé, de s’adresser « directement » au maître de l’ouvrage, sans passer par l’entrepreneur principal qui est dans cette hypothèse, défaillant. Cependant, l’exercice de l’action directe reste aléatoire et ne permet pas dans tous les cas au sous-traitant, d’être payé.

Pour limiter ce risque, la loi de 1975 organise deux niveaux de protection.

a. Les garanties de premier rang du sous-traitant

L’article 14 de la loi de 1975 met à la charge de l’entrepreneur principal des garanties de paiement au bénéfice du sous-traitant, qui sont de deux ordres :

–                    soit, l’entrepreneur principal peut garantir le paiement du sous-traitant en proposant une cation personnelle et solidaire d’un établissement bancaire. Dans ce cas, c’est l’établissement bancaire qui va payer le sous-traitant si l’entrepreneur principal ne peut pas lui-même payer ;

–                    soit, il peut mettre en place une délégation de paiement. La délégation de paiement est une opération triangulaire régie à l’article 1275 du Code civil. Il s’agit de l’opération par laquelle un débiteur (l’entrepreneur principal) donne à son créancier (le sous-traitant), un autre débiteur (le maître de l’ouvrage) qui s’engage à payer directement. Cependant, même en faisant cela, l’entrepreneur principal restera engager, il s’agit donc, plus précisément, d’une délégation imparfaite.

Ces garanties sont obligatoires. Mais si l’entrepreneur ne prend aucune garantie, les sanctions sont illusoires car les travaux étant finis, le sous-traitant non payé ne pourra pas récupérer son travail. L’annulation du contrat de sous-traitance est donc inadaptée. En revanche, si l’entrepreneur principal est encore in bonis, selon la Cour de Cassation, l’absence de garanties de premier ordre fait tomber le contrat de sous-traitance, y compris les dispositions concernant le prix, ce sera alors au juge de fixer le prix des travaux à travers une expertise.

La nullité du contrat de sous-traitance est souvent invoquée pour d’autres raisons que celle de l’absence de garanties de premier ordre. Il s’agit notamment du cas où le sous-traitant va chercher à échapper à l’exécution du contrat, par exemple, lorsqu’il devra payer des indemnités de retard et qu’effectivement, aucune garantie n’aura été prise.

Si aucune garantie n’a été prise et que l’entrepreneur principal ne peut plus payer les sous-traitants, alors ce dernier pourra utiliser la garantie de deuxième rang : l’action directe.

b. La garantie de deuxième rang : l’action directe

C’est l’article 12 de la loi de 1975 qui organise le régime de l’action directe. Elle suppose pour être exercée, une violation préalable de l’article 14. Grâce à l’action directe, le sous-traitant va pouvoir aller chercher directement sa rémunération chez le maître de l’ouvrage.

Toutefois, pour que le sous-traitant puisse exercer l’action directe, il faut qu’il ait été préalablement présenté et accepté par le maître de l’ouvrage.

Un arrêt de la chambre mixte de la Cour de Cassation est venue nuancer cette affirmation. Selon elle, l’acceptation du sous-traitant par le maître de l’ouvrage peut être expresse ou tacite, mais néanmoins, la simple connaissance du maître de l’ouvrage de la présence du sous-traitant ne vaut pas acceptation tacite. Il revient donc aux juges de fond, de rechercher si à un moment, le maître de l’ouvrage a donné son acceptation.

Concernant l’exercice de l’action directe, le sous-traitant va devoir adresser à l’entrepreneur principal par lettre recommandée, une réclamation. L’entrepreneur va devoir ensuite transmettre cette réclamation au maître de l’ouvrage. Si le sous-traitant n’est pas payé dans le mois suivant la réclamation, il pourra alors exercer l’action directe. Mais encore faut-il que le maître de l’ouvrage soit encore débiteur envers l’entrepreneur principal, c’est à dire qu’il faut qu’il n’ait pas encore payé tout le prix à l’entrepreneur principal. Si le maître de l’ouvrage a déjà payé l’entrepreneur principal, l’action directe n’aboutira pas. Au final, tout comme les garanties de premier rang, l’exercice de l’action directe reste aléatoire.

Auteur : Audrey LOTZ